MINISTERIO PÚBLICO VS. MINISTERIO FISCAL

La Fiscalía se creó en tiempos pretéritos para "fiscalizar" la actuación judicial, es decir, para que los costes que suponía al Rey la administración de justicia, estuviesen controlados y se imputasen a las partes y especialmente a los perdedores.

Poco a poco la Fiscalía, en interés del Rey ha ido adoptando más y más funciones de control social, porque en definitiva, mantiene su naturaleza de servir, no a los intereses generales, sino a los intereses del Rey o en este momento, los del Gobierno.

Así las Fiscalías son entes jerárquicos que obedecen instrucciones del Gobierno y es infantil pensar que en algún momento de la historia de este país hubo una Fiscalía que no estuviese en manos del Gobierno.

Lo grave viene ahora y es que la Fiscalía se aparta en muchas ocasiones de la obediencia del Gobierno y se adentra a explorar caminos políticos para imponer una concreta ideología o dinámica social. Esto está pasando en materia de absentismo donde los Fiscales han recibido órdenes de acosar a padres y alumnos que se atrevan a discrepar de las exigencias políticas del Gobierno en materia Escolar y en materia de Salud Pública.

Lejos de seguir la Ley, la Doctrina, la Jurisprudencia, las costumbres y los Principios Generales del Derecho, algunos Jueces y Fiscales han tomado el camino de hacer política social a través del miedo y sumarse a esta campaña de adoctrinamiento y Terrorismo de Estado iniciando pleitos penales contra padres que se preocupan por sus hijos.

En este sentido, es muy elocuente que la Fiscal de Valencia derrotada en pleito por absentismo, se mantenga en sus trece y acuda a la Audiencia Provincial de Valencia a desahogarse contra la Juez y la familia absuelta. Y así se suma a la tesis de otros fiscales y jueces y especialmente la tesis mayoritariamente política del Tribunal Constitucional en relación al Home Schooling y la libertad de enseñanza.

Hacer justicia a través de la administración es una costumbre pre-medieval. Hacer política desde la justicia es de tiempos protohistóricos.

Adjunto nuestra respuesta al recurso de apelación presentado por Su Señoría de la Fiscalía Provincial de Valencia.

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AL JUZGADO DELO PENAL Nº 4 DE VALENCIA

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ESCRITO DE OPOSICIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

PRESENTADO POR LA FISCAL

Doña Jacinta Venaverme Procuradora de los Tribunales y de Manolo Jesús Forense y Marisa Delafuente, en su propio nombre y en el ejercicio de la Patria Potestad de la menor, con la asistencia letrada de Don Luis de Miguel Ortega, Col 4587 del ICA de Alcalá de Henares, en tiempo y forma comparece y DICE:

Que habiendo presentado recurso de apelación el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia, venimos a manifestar oposición en base a las siguientes alegaciones:

PRIMERO: Patente mala lectura del precepto legal.

La Fiscal se obstina en el encabezado en calificar la causa de tal manera:

“delito de abandono de familia (en su modalidad de absentismo escolar) del art 226 del Código Penal”.

Pues bien, ya esta afirmación debería ser causa de inadmisión del recurso de apelación por cuanto no existe una modalidad delictiva en el art 226 CP que refiera ni por lo más mínimo al absentismo escolar, por cuanto el absentismo escolar NUNCA ha sido ni es en sí mismo ni un delito ni una modalidad delictiva, ni desde el punto de vista legal, ni desde el punto de vista doctrinal, ni mucho menos desde el punto de vista jurisprudencial. En ningún manual de Derecho ni en ningún artículo doctrinal se puede encontrar el absentismo como modalidad delictiva.

SEGUNDO: NULO error en la valoración de la prueba invocado.

La Fiscal se obstina en imponer su único y personal criterio que ni siquiera viene avalado por doctrina de la Fiscalía General del Estado o por Criterios Orientativos de la Fiscalía.

Que la menor no asistió a clases homologadas no plantea ninguna duda. Que a eso se le pueda llamar delito, es lo que rechaza con razón el juzgador y con meridiana motivación.

Se trata como ha venido manteniendo esta defensa de una facultad del ejercicio de la Patria Potestad que pudiendo no satisfacer a la Fiscal, entra dentro del conjunto de derechos y obligaciones de los padres que han actuado de forma diligente y razonable, partiendo de la más sagrada de sus obligaciones que es escuchar a la menor y buscar su interés personalizado. Eso podrá ser un problema administrativo o como mucho civil, pero en ningún caso puede plantearse causa penal.

Así pues estamos ante unos hechos probados que no son significativos de delito y en la elocuente sentencia dictada, ni falta motivación, ni hay una motivación aparente, ni existe motivación ajena a las pruebas practicadas.

A) EXENCIÓN DEL USO DE MASCARILLA

La menor estaba exenta del uso de mascarilla por la lectura literal del precepto que la impone y que establece las exenciones. Una de las exenciones es la dificultad respiratoria. Como ya advertimos y no es un hecho controvertido, la dificultad respiratoria es un síntoma, es decir una apreciación subjetiva del paciente. Así pues por tratarse de una apreciación subjetiva, la dificultad respiratoria no puede ser medida, ni calculada, ni certificada ni probada y supone un dislate exigir a una menor que muestre un certificado médico que acredite que tiene dificultad respiratoria, pues ningún médico puede hacer ese certificado.

Cuando una persona menor o mayor de edad dice que le duele la cabeza y falta al trabajo, no hay ningún médico que pueda acreditar o probar ese dolor de cabeza. Ni el dolor de estómago, ni el cansancio, ni el dolor muscular, ni la dispepsia, ni la tristeza, ni ningún síntoma, ya que el médico se deberá limitar a escribir “el paciente refiere...” pero nunca podrá certificar.

La menor dice que tiene dificultad respiratoria y no existe ningún modo de cuestionar si es cierto o no, si se encuentra en peligro o no por el uso de mascarilla. Este letrado se harta de que se considere a los menores como ganado que ni sufre ni padece y entiende en la lealtad que debe a su profesión y a los menores que cuando un niño dice que no puede respirar con la mascarilla o que no soporta una situación, el menor debe ser escuchado y atendido y nunca despreciado o ninguneado, aplicando los ajustes que sean razonables y necesarios para el pleno disfrute de sus derechos, como puede ser una enseñanza alternativa que obstinadamente le denegaron desde el sistema educativo.

Insistimos en la aplicación razonable de la Convención de Derechos del Niño en su vertiente efectiva del derecho a ser escuchado y participar, del derecho de velar por su interés superior personalizado y del derecho a la educación en cualquier circunstancia y condición.

B) SOBRE JUSTFICACIÓN DE FALTAS ESCOLARES

Es elocuente también el informe del Consejo de Colegios de Médicos de Galicia (y el de Cataluña y otros) en relación a los justificantes médicos.

“1.- Este consejo ya se ha manifestado en diversas ocasiones en referencia a que los médicos en virtud de la Ley están obligados a certificar estados de salud bien en un informe clínico o en un certificado médico oficial, pero no existe tal obligación para proceder a emitir certificados médicos con una finalidad predeterminada, solicitada por el propio paciente, sus padres o su representante legal, y que aparezcan contemplados en el propio informe o certificado.

2.- Ante la demanda o petición por parte de los padres o tutores de los menores de edad, es preciso saber que la ley no ampara esta petición, y que el médico no está capacitado para hacer justificantes escolares, de asistencia o no a los centros escolares.

3.- Según la legislación vigente, las ausencias escolares de los menores de edad sólo pueden ser autorizadas o justificadas por sus tutores legales. Los padres, que son quienes ejercen la patria potestad, son los únicos responsables de las acciones, incluso de carácter penal, de sus hijos menores. Por lo tanto, los médicos de Atención Primaria no tienen la responsabilidad de justificar faltas escolares. Es competencia de los padres y/o tutores legales la realización de un informe justificativo de dicha ausencia escolar.

4.- La Ley Orgánica 212006, de 3 de mayo, de Educación, establece que “los centros docentes sólo pueden recabar datos personales de su alumnado, en la medida en la que éstos sean necesarios para el ejercicio de su función educativa" y que "el derecho a la intimidad es especialmente estricto en lo referente a la salud".

5.- Según el Código de Deontología Médica en su artículo 27, "el secreto profesional médico es inherente al ejercicio de la profesión y un derecho del paciente”

6.- Bien se trate del informe clínico o del certificado médico, este solo podrá ser emitido como documentos que contienen datos personales de naturaleza sanitaria, y cuya finalidad es acreditar ante terceros un estado de salud o enfermedad, o un proceso asistencial prestado.

7.- En ningún caso corresponde al médico establecer si el alumno puede o no asistir a su centro escolar, medida que le corresponde a las autoridades educativas y sanitarias.”

De la misma manera que no le corresponde a un médico determinar si un niño puede o no puede acudir al centro escolar, tampoco le compete certificar si puede o no puede hacer la asignatura de gimnasia o si puede o no ponerse la mascarilla en clase, sino solo acreditar datos médicos objetivos. Así pues lo que pide la Fiscal, como piden muchos fiscales y muchas administraciones ad nauseam, no es nada más que un patente error, pero lo más grave es que en el presente caso es un abuso injustificado en esta fase de apelación.

Para colmo del dislate, la Fiscal pretende establecer una diferencia entre un informe de un médico público y un informe de un médico privado. En estricto derecho de defensa, debemos recordar amablemente que médicos son todos y que el médico de un paciente lo elige libremente el paciente y no el sistema sanitario. El sistema sanitario tiene una organización de medios que no excluye la predeterminación de unos concretos profesionales pero en ningún caso obligan a los pacientes a someterse a un médico concreto. Así pues, si la menor tiene un médico de libre elección, nadie puede obligar a la menor a someterse a exploraciones de médicos ajenos a su voluntad o confianza salvo por resolución judicial... lo cual no procede.

Sea como fuere el tono de la apelación es absolutamente distópico y ajeno a la legislación sanitaria, escolar y de los derechos de los menores.

Respecto del aislamiento de los menores que no usasen mascarilla, la medida no puede ser ni más irracional ni más desproporcionada en un contexto escolar y volvemos a recordar que dichas medidas sanitarias no fueron consensuadas con el Consejo Escolar, ni hubo consultas con padres ni con alumnos y que la comunidad educativa quedó al margen de toda participación y decisión y que ese proceder es contrario a los derechos de la Convención de Derechos del Niño, a la legislación escolar (Ley Orgánica 2/2006), y a la legislación de Salud Pública (Ley 33/2011).

Lo que plantea la Fiscal en su recurso, evidentemente trata de discrepancias y de gestiones administrativas que las administraciones ni dieron cauce correcto ni resolvieron conforme a los procedimientos administrativos... y de todo ello pretende deducir la comisión de un delito.

C) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Se obstina la Fiscal en abanderar la Sentencia del Tribunal Constitucional que nada aporta a la causa.

Una cosa es que el Tribunal Constitucional haga un pronunciamiento en relación a la educación alternativa y otra muy distinta es que eso convierta el absentismo en delito.

Una cosa es establecer como criterio general una serie de conveniencias beneficiosas para el común de los niños y otra muy distinta establecer el “interés Superior del Menor” en un criterio universal aplicable a todos los menores de una única manera, cosa que tampoco el Tribunal Constitucional ha hecho.

El Tribunal Constitucional NUNCA ha dicho que no permite el Home Schooling, NI LO PUEDE DECIR porque de facto EL HOME SCHOOLING es una realidad oficial en España, donde existe un centro educativo a distancia público del Ministerio de Educación a través del CIDEAD. Resuelve una controversia en la que los padres entendían que la educación en el domicilio era perfectamente legal y que podría sustituir a la educación reglada. Nada de esto es objeto de esta causa penal.

D) PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCIÓN FAMILIAR Y PENAL, Y PROTECCIÓN DE LA FAMILIA.

Aporta la Fiscal la desgraciada sentencia de la Audiencia Provincial de Álava que muta el delito de absentismo inexistente en un delito de desobediencia, y que desgraciadamente no se recurrió en casación. Quienes hemos combatido estos despropósitos sobre el absentismo en los juzgados de gran parte de España, hemos visto como algunas fiscalías apartándose de los criterios unificados, han jugado con las familias de esta manera y han transformado las acusaciones de absentismo con y por acusaciones de desobediencia.

Es intolerable.

Y es intolerable bajo la lectura del art 39 de la Constitución, el art 154 del Código Civil, el principio de mínima intervención de la Fiscalía en asuntos familiares, Instrucción 3/2008, de 30 de julio, sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores de las Fiscalías; Circular 8/2011 sobre Protección de Menores, y la Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015.

Reiterar lo expuesto por la Audiencia Provincial de Álava sobre una comisión “inconsciente” del delito, no muestra más que el desatino y la irracionalidad de dicha sentencia de la Audiencia Provincial de Álava que no compartimos ni podemos asimilar al presente caso.

TERCERO: INEXISTENTE INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRECEPTO PENAL.

El interés superior del menor es un principio y un criterio interpretativo, un derecho procesal y un derecho sustantivo. Así se refleja en la Observación General nº 14 de la Convención de Derechos del Niño. El Interés superior del menor es personalizado y ponderado individualmente.

El interés superior del menor se entiende tras una valoración personalizada atendiendo (OG14 CDN):

Todos los Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, y tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho.

14. El artículo 3, párrafo 1, establece un marco con tres tipos diferentes de obligaciones para los Estados partes, a saber:

a) La obligación de garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños;

b) La obligación de velar por que todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión.

c) La obligación de garantizar que el interés del niño se ha evaluado y ha constituido una consideración primordial en las decisiones y medidas adoptadas por el sector privado, incluidos los proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen decisiones que conciernan o afecten a un niño.

El Interés Superior del Menor ni permite que la Fiscal decida a su propio capricho lo que le interesa a una menor concreta, ni le da permiso para imponer su criterio sin ni siquiera hablar con la menor, ni mucho menos le permite a la Fiscal entrometerse en la intimidad de la familia en la toma de decisiones. La menor fue escuchada por los padres y le dieron la asistencia debida. La Fiscal ha despreciado la posibilidad de hablar con la menor y de hablar con sus padres, pretendiendo criminalizar a los padres con el terrible efecto que ello puede tener para la menor. La aplicación indebida del precepto penal de abandono de familia puede tener unos efectos criminógenos en los menores y castigarlos en lugar de protegerlos, por lo que solo cabe el reproche penal de los padres cuando realmente éste supone una medida de protección del menor y no un mero capricho de imponer un criterio personal de la fiscalía, y de ello existe jurisprudencia del Tribunal Supremo.

De las Observaciones Generales nº 14 de la CDN:

• 47. La evaluación y la determinación del interés superior del niño son dos pasos que deben seguirse cuando haya que tomar una decisión. La "evaluación del interés superior"consiste en valorar y sopesar todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una determinada situación para un niño o un grupo de niños en concreto. Incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación del niño. Por "determinación del interés superior" se entiende el proceso estructurado y con garantías estrictas concebido para determinar el interés superior del niño tomando como base la evaluación del interés superior.

• 1. Elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño

• 52. Sobre la base de esas consideraciones preliminares, el Comité estima que los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar y determinar el interés superior del niño, en la medida en que sean pertinentes para la situación de que se trate, son los siguientes

• a) La opinión del niño

• b) La identidad del niño

• c) La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones

• d) Cuidado, protección y seguridad del niño

• e) Situación de vulnerabilidad

• f) El derecho del niño a la salud

• g) El derecho del niño a la educación

• 79. El acceso a una educación gratuita de calidad, incluida la educación en la primera infancia, la educación no académica o extraacadémica y las actividades conexas, redunda en el interés superior del niño. Todas las decisiones sobre las medidas e iniciativas relacionadas con un niño en particular o un grupo de niños deben respetar su interés superior con respecto a la educación. A fin de promover la educación o una educación de mejor calidad, para más niños, los Estados partes deben tener docentes y otros profesionales de diferentes entornos relacionados con la educación que estén perfectamente capacitados, así como un entorno propicio para los niños y métodos de enseñanza y de aprendizaje apropiados, teniendo en cuenta que la educación no es solo una inversión de cara al futuro, sino también una oportunidad de esparcimiento, promoción del respeto y la participación y el cumplimiento de las ambiciones. Satisfacer esa necesidad y fomentar las responsabilidades del niño para superar las limitaciones que pueda acarrearle cualquier situación de vulnerabilidad, responderá su interés superior.

• 2. Búsqueda de un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés superior.

En definitiva La Fiscal pretende conocer y tener derecho a imponer su particular ideal del interés superior del menor en una niña a la que no conoce ni ha querido conocer ni escuchar y sobre la que no ha hecho ni el más mínimo cálculo de cara a imponer una sanción penal a sus padres por el legítimo ejercicio de la patria potestad, tal y como ha quedado acreditado en la sentencia.

Vuelve la Fiscal a abanderar sentencias en apelación que nada tienen que ver con este caso concreto y que muestran que la lucha política contra la libertad de educación y contra el libre ejercicio de la patria potestad, ha permeado en la justicia con inusitada beligerancia para sorpresa de padres y desatención de los menores, que se ven privados de esa nota característica de libertad de enseñanza que consagra el art 27 de la CE.

• Que el Home Schooling no sea aceptado por cuestiones políticas, es una situación tan incomprensible como anacrónica habida cuenta de que es una posibilidad en la mayor parte de los países de nuestro entorno e incluso la UNICEF lo aconsejaba durante la pandemia para evitar desigualdades en el acceso a la educación.

• Que se criminalice la enseñanza a distancia, cuando existe un sistema de enseñanza a distancia estatal (CIDEAD) es un despropósito.

• Que todo esto además se muestre con tal beligerancia en una época de pandemia con medidas de higiene y control social adoptadas al margen de la comunidad educativa, es muestra de que este procedimiento excede del interés jurídico y se adentra en el interés por defender una determinada opción política despótica “todo para los niños pero sin los niños”, pero que en su interés superior no puede ser tolerado.

• El legislador fue claro con el precepto penal y la doctrina y la jurisprudencia es clara y no hay nada que reprochar a la juzgadora en la aplicación del precepto penal.

Si lo que pretende la Fiscal con su recurso es promocionarse y arrastrar a una familia a un recurso de casación posterior para unificación de la doctrina al margen del principio de mínima intervención de la Fiscalía en asuntos familiares, la Instrucción 3/2008, de 30 de julio, sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores de las Fiscalías; la Circular 8/2011 sobre Protección de Menores, y la Circular 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015, es algo sobre lo que deberíamos plantear ante el Fiscal Provincial de Valencia, ya que esta Fiscal, debe explicar por qué se aparta del criterio general de las Fiscalías y causa este quebranto en la familia.

Insistir en que la juzgadora según el criterio de este letrado, ni se ha apartado de la jurisprudencia, ni se aparta de criterios generales ni se distancia de lo dictado por el Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional no aporta nada a este procedimiento y las otras sentencias traídas en ningún caso se refieren a situaciones similares a las del presente caso.

Por lo expuesto SOLICITAMOS nos tengan por personados en el presente recurso de apelación y por planteada la oposición al mismo por cuanto la sentencia es conforme a derecho y garantiza los derechos sustantivos de la menor y de su familia.

En Valencia a 6 de Junio de 2023

OTROSI DIGO PRIMERO: SOLICITUD DE PRUEBA.

Por cuanto no se han garantizado los derechos de la menor ni cabría una resolución distinta de la dictada en instancia sin comprometer los derechos sustantivos y procesales de la menor en virtud del Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, en tanto en cuanto la sentencia que pudiese revocar la de instancia afectaría a la menor como víctima o como perjudicada, esta parte interesa en caso de que se admita el recurso de Apelación:

1. Que se pondere el interés superior de la menor de manera personalizada y que la misma sea escuchada por la Audiencia Provincial en condiciones idóneas y se le hagan los ofrecimientos y citaciones que sean precisas.

2. Que se recabe informe de la Consejería de Educación sobre el derecho de la menor a estudiar las enseñanzas homologadas mediante el sistema público de enseñanza a distancia CIDEAD respondiendo a las siguientes preguntas:

• 1. Si existe un sistema público de enseñanza a distancia para primaria y secundaria.

• 2. Cuáles son los requisitos de acceso a dicho sistema de enseñanza.

• 3. Si por una condición de salud, los menores tienen acceso libre a dicho sistema de enseñanza.

• 4. Si dicho sistema de enseñanza se puso a disposición de todos los menores que tuvieron problemas con las mascarillas durante la pandemia.

• 5. Si al finalizar dichos estudios se obtiene un título homologado por el Ministerio de Educación.

• 6. Si por lo tanto la presencialidad de la enseñanza no es un impositivo legal.

• 7. Si este sistema no es en definitiva similar o equivalente al Home Schooling y es legal en España.

Por lo expuesto SOLICITO tenga por hechas las anteriores manifestaciones y acuerde la necesidad y pertinencia de la práctica de la prueba, y se acuerde de conformidad proveer su práctica.

En Valencia a 6 de Julio de 2023