Sobre los derechos de los niños y la p#t4 pandemia.

En la pandemia se han roto todos los límites especialmente con los más indefensos.

Algún día los culpables pagarán, pero mientras tanto nos toca denunciar y afear su miseria.

Quienes denodadamente se muestran más insensibles e incorrectos con la siuación, los los operadores jurídicos. Por comodidad o quizás por autoengaño, los operadores jurídicos (jueces, fiscales, funcionarios de justicia, letrados de las administraciones...) se han embadurnado de lo peor de la justicia: la burocracia, la desidia y el abandono de funciones.

Así se llegan a sentencias incomprensibles que se resumen en: "Novengan a molestar que no puedo hacer más de lo que hago. Así que vayan a un órgano superior o a Sánchez la ladrarles a ellos". Solo así, podemos comprender la pobreza de espíritu de los operadores jurídicos.

Os presento anonimizado un recurso sobre la imposición de PCR a un niño de seis años coo condición para que lo operen. Los operadores juridicos se muestran implacables ante el menor en uan muestra perfecta de "civilización basura".

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2

DE ...............................................................................

RECURSO DE APELACIÓN y NULIDAD DE ACTUACIONES

ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE .........................

SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES.

DFU 125/2022

Sentencia 196/2022

Don Luis de Miguel Ortega Abogado en ejercicio en nombre y representación de Doña ................................................, y de su hijo menor como consta en actuaciones, en tiempo y forma comparece y, como mejor proceda en Derecho DICE:

Que mediante el presente escrito venimos a sustanciar RECURSO DE APELACIÓN y NULIDAD DE ACTUACIONES en relación a la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de............................................. nº 196/22 en el PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES nº 125/22 presentado en nombre de mi patrocinada por no ser conforme a derecho ni a la tutela pretendida, y todo ello en base a las siguientes

ALEGACIONES

PREVIO: ..............

PRIMERO: Desvío del objeto del proceso. NULIDAD DE ACTUACIONES. Violación del art 24 CE sobre la Tutela Judicial Efectiva. INCONGRUENCIA OMISIVA.

La Administración, la Fiscalía y el propio Juzgador, se ha empeñado en alterar el objeto del pleito. Hemos insistido y hemos tratado de corregir este fraude procesal sin éxito.

Desde un inicio, el objeto del procedimiento ha sido y sigue siendo:

LA DENEGACIÓN DE PRESTACIONES SANITARIAS QUE AFECTAN A LA DIGNIDAD Y A LA INTEGRIDAD DE UN MENOR POR UNA RAZÓN ARBITRARIA.

No obstante y sin que podamos entender el motivo para la desviación procesal que todos hacen, como si se tratase de un pleito en interés de un menor contra “todo el mundo”, Administración, Fiscalía y Juzgador, parecen sentirse más cómodos ante la tesis “la madre del niño no quiere hacerle una prueba médica necesaria y además se queja”.

El objeto no es la exigencia de la PCR sino la denegación de prestaciones. No existe disponibilidad de las partes respecto del objeto del procedimiento por lo que la sentencia entra en una incongruencia omisiva que vicia de nulidad la misma.

No se ha resuelto si la denegación de prestaciones sanitarias es constitucionalmente admisible.

SEGUNDO: Prueba practicada y erróneamente valorada IRRACIONALIDAD EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. NULIDAD DE ACTUACIONES. Violación del art 24 CE sobre la Tutela Judicial Efectiva. INCONGRUENCIA.

De la prueba no se deduce que existan normas de derecho positivo que permitan a una administración pública denegar prestaciones sanitarias a un menor por razones arbitrarias.

Se habla de recomendaciones y de guías, muchas de ellas no vigentes cuando se perpetró la denegación de prestaciones sino posteriores, es decir, en el momento de la denegación, no existían disposiciones generales que permitiesen la denegación de prestaciones sanitarias.

En cuanto a que no cabe hacer la prueba en saliva o sangre, se está hablando de recomendaciones que de una manera expresa dicen qué:

1. Por encima del interés superior del menor, está el derecho de los profesionales sanitarios

2. Una recomendación técnica puede suprimir los derechos -fundamentales- de un menor.

3. La indicación se ríe de la demandante y de todos los ciudadanos hablando de la prueba no llega a la “barrera hematoencefálica”, a sabiendas de que dicha “barrera” no existe como estructura física o anatómica, sino como concepto fisiológico.

4. El derecho de los profesionales a no contagiarse se hace efectivo obligando a los pacientes a hacerse pruebas de cribado, mientras que mantienen relaciones personales, profesionales, sociales y sexuales de todo tipo, con personas a las que no exigen pruebas de cribado ni el uso de mascarilla.

5. El menor que en defensa de su interés superior a ser tratado con respeto y dignidad plantee objeciones, merece la denegación de prestaciones sanitarias.

Ni qué decir tiene que parece que el Juzgador pretende hacernos comulgar con ruedas de molino sobre unas circunstancias sociales absolutamente falaces e irracionales.

Parecería que según el Juzgador, la Fiscalía y la Administración, la salud de los profesionales que trabajan en el hospital depende de que un niño de seis años se haga una prueba PCR por vía nasal. Una vez que consigan que el niño se haga dicha prueba, los profesionales podrán respirar tranquilos y operarlo y después ir a comer con familiares y amigos sin miedo ni remordimiento: La prueba PCR del menor los ha salvado de la enfermedad y les permite hacer una vida normal con otras personas.

Así tenemos que el argumento de las partes contrarias -Juzgador, Fiscalía y Administración- se muestra absolutamente irracional: La PCR es vital para el menor, los profesionales que lo atienden y el resto de la humanidad. El menor debe sacrificar sus derechos en pro de terceros.

TERCERO: Falta de motivación. NULIDAD DE ACTUACIONES. Violación del art 24 CE sobre la Tutela Judicial Efectiva. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN O MOTIVACIÓN CON DESVÍO DE OBJETO.

La motivación de las resoluciones judiciales como reflejo del proceso mental efectuado por el juzgador que desemboca en su parte dispositiva, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución, ya que permite a las partes conocer el fundamento de lo resuelto, pudiendo articular con las debidas garantías los recursos correspondientes. Ello no significa, que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre y 13 de noviembre de 2000, 17 de marzo y 23 de abril de 2001, y 14 de enero y 21 de marzo de 2002 ó 4 de julio de 2005 entre otras).

Lo cierto es que el Juzgador no entra en el fondo del asunto a la hora de decidir sobre la violación de derechos fundamentales del menor sobre el hecho de la denegación de prestaciones sanitarias por un motivo arbitrario.

La sentencia no entra en:

1. La constitucionalildad de las normas que restringen los derechos del menor.

2. La legalidad de las normas que restringen los derechos del menor.

3. La efectividad y aplicabilidad temporal de las normas que restringen los derechos fundamentales del menor.

4. La decauación de la restricción de los derechos fundamentales del menor a criterios de necesidad, pertinencia, razonabilidad y proporcionalidad.

Nada de lo anterior tenemos en la sentencia que viene a mantener la denegación de prestaciones y restricción de derechos fundamentales de un menor por causa desconocida.

El Juzgador para dar mera apariencia de legalidad invoca unos preceptos legales incomprensiblemente traídos

1. Art 4 de la Ley 2/2021. Dicha ley no cumple con los requisitos formales y materiales de la Ley 33/2011 que en ningún caso permite a las autoridades decisiones arbitrarias. La Ley 33/2011 General de Salud Pública es el marco regulatorio básico de la Salud Pública en España y no supone una habilitación expresa para cualquier tipo de norma sin especificar. Por lo tanto la cláusula abierta “todos los ciudadanos deberán adoptar...” no supone por falta de concrección un derecho de las autoridades a hacer lo que les venga en gana.

2. Art 3 de la LO 3/1986. Dicha Ley Orgánica no es de aplicación autónoma, puesto que a pesar de ser Orgánica, carece de rango superior a la Ley Básica 33/2011 General de Salud Pública. Huelga recordar que una Ley Orgánica no es superior a una Ley Ordinaria. Lo que sí es importante recordar es que en cuanto a Ley Orgánica susceptible de restringir Derechos Fundamentales, dicha restricción no puede ser general ni puede justificar medidas generales sino que se circunscribe al caso concreto y con pleno sometimiento a la Ley. Evidentemente se podrá hacer un cribado obligatorio a una persona enferma o con síntomas pero ni se podrá hacer un cribado indiscriminado ni la Administración podrá elegir el modo o la forma de hacer la prueba sin que exista una regulación legal. Así, podremos obligar a una persona a que se haga una prueba de alcoholemia o una prueba de tuberculosis, pero no podremos decirle que concreta prueba se debe hacer ni podremos restringir la realización de la prueba a una única posibilidad de entre todas las disponibles. Romperíamos con ello el principio pro cives, el de medida menos restrictiva de derechos y el de buena administración al servicio efectivo al ciudadano.

3. En cuanto al documento técnico que invoca es clave: “cuando proceda” ni indica en qué casos procede, ni establece criterios en menores, ni establece el tipo de PCR que se ha de realizar, ni mucho menos la justifica. Hay que reconocer que el elenco de documentos y guías que se presenta de contrario, no llegan a poder calificarse más que de panfletos por la falta de rigor científico y lógico y sobretodo, por la carencia absoluta de una disposición general que los avale. Y hay que volver a insistir en lo nuclear de la situación: La realización de una prueba PCR a un menor como condición para realizarse una cirugía no evita que los profesionales adquieran una enfermedad contagiosa a través de los múltiples contactos con terceras personas con las que se relaciona el profesional.

4. Sentencia TS 788/2021 de 3 de junio. La sentencia no se ha aportado al procedimiento, por lo que no puede ser prueba en el mismo al generar indefensión a esta parte. Lo que no dice la Sentencia, es que las medidas -de cualquier tipo e intensidad- puedan ser arbitrarias o abusivas como en el presente caso y mucho menos contravenir la Ley Básica 33/2011 General de Salud Pública.

Y para que no quepa duda del fraude procesal que se pretende, la sentencia se encabeza de la siguiente manera:

Autorización o ratificación judicial de medidas sanitarias. A propósito de las sentencias del Tribunal Supremo 719/2021, de 24 de mayo, y 788/2021, de 3 de junio en las que el Tribunal Supremo ha dictado la primera sentencia que resuelve el novísimo recurso de casación introducido por el Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, en materia de autorización o ratificación judicial de medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptadas al amparo de la legislación en materia de emergencias sanitarias. Pues bien, el Juzgador no puede desconocer que existía una CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD presentada por la Sala de lo Contencioso del TSJ de Aragón que terminó en una sentencia del Tribunal Constitucional que establecía la INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 3/2020. Independientemente de este pequeño detalle, la sentencia nada dice de establecer normas arbitrarias de tipo general, ni la sentencia se refiere a estas cuestiones sino a las medidas que debían ser ratificadas por los tribunales, lo cual NO ES EL CASO. En este caso estamos ante disposiciones generales y normas informales que impone la Administración sin supervisión de los Tribunales y sin ninguna formalidad administrativa o de producción de normas.

Las disposiciones que impone el Juzgador al menor:

1. No han sido ratificadas por la autoridad judicial en su momento (ahora sabemos que eso es inconstitucional).

2. No han seguido las formalidades ordinarias de producción de normas (buen gobierno) ni alcanzan rango, ni se han sometido a los principios de Salud Pública que establece la Ley 33/2011 General de Salud Pública

1. Los diferentes protocolos carecen de legalidad. Primero porque no son normas publicadas que sujeten a los ciudadanos, carecen de amparo en una ley que obedezca los principios de Salud Pública y en sí misma desoyen los principios de la lógica y la sana crítica cargando sobre un menor, la responsabilidad de la salud de pacientes y profesionales mediante la imposición de una única prueba y método de cribado.

En definitiva en la sentencia se hace una amalgama irracional de ideas para dar apariencia de motivación y legalidad a la sentencia que se alcanza, pero no podemos evitar sentirnos profundamente frustrados y ofendidos. Dicho sea en términos de estricta defensa.

CUARTO: Interés superior del menor. Declaración del Derechos del Niño ratificada por el Estado Español. Incongruencia omisiva de la resolución con normas supranacionales impositivas. NULIDAD DE ACTUACIONES. Sentencia contraria a Derecho y a la Tutela Judicial Efectiva.

Las Observaciones Generales son documentos de extensión variable que de forma periódica elabora el Comité de los Derechos del Niño para ayudar a la adecuada interpretación y aplicación de los derechos de la infancia según la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Es parte de la idea de que la Convención es un documento vivo, cuya aplicación debe ser objeto de constante supervisión, ayudando estos textos a abordar aquellos aspectos sobre los que el Comité constata que falta la debida atención, son interpretaciones erróneas o insuficientes, o bien surge la necesidad de abordar nuevos aspectos de creciente preocupación.

El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño ("la Convención") es una disposición sin precedentes en un tratado de derechos humanos; apunta a la condición jurídica y social del niño, que, por un lado, carece de la plena autonomía del adulto pero, por el otro, es sujeto de derechos. En el párrafo 1 se garantiza a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. El párrafo 2 afirma, en particular, que debe otorgarse al niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte.

De las observaciones Generales nº 12 del Comité (derecho a ser escuchado)

11. Los Estados partes deben alentar al niño a que se forme una opinión libre y ofrecer un entorno que permita al niño ejercer su derecho a ser escuchado.

12. Las opiniones expresadas por niños pueden aportar perspectivas y experiencias útiles, por lo que deben tenerse en consideración al adoptar decisiones, formular políticas y preparar leyes o medidas, así como al realizar labores de evaluación.

19. El párrafo 1 del artículo 12 dispone que los Estados partes "garantizarán" el derecho del niño de expresar su opinión libremente. "Garantizarán" es un término jurídico de especial firmeza, que no deja margen a la discreción de los Estados partes. Por consiguiente, los Estados partes tienen la obligación estricta de adoptar las medidas que convengan a fin de hacer respetar plenamente este derecho para todos los niños. Esa obligación se compone de dos elementos destinados a asegurar que existan mecanismos para recabar las opiniones del niño sobre todos los asuntos que lo afectan y tener debidamente en cuenta esas opiniones.

20. Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio". Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.

32. El párrafo 2 del artículo 12 especifica que deben darse al niño oportunidades de ser escuchado, en particular "en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño". El Comité recalca que esta disposición es aplicable a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión de, por ejemplo, cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado y adopción, niños en conflicto con la ley, niños víctimas de violencia física o psicológica, abusos sexuales u otros delitos, atención de salud, seguridad social, niños no acompañados, niños solicitantes de asilo y refugiados y víctimas de conflictos armados y otras emergencias. Los procedimientos administrativos típicos serían, por ejemplo, decisiones sobre la educación, la salud, el entorno, las condiciones de vida o la protección del niño. Ambos tipos de procedimientos pueden abarcar mecanismos alternativos de solución de diferencias, como la mediación o el arbitraje.

35. Una vez el niño haya decidido ser escuchado, deberá decidir cómo se lo escuchará: "directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado". El Comité recomienda que, siempre que sea posible, se brinde al niño la oportunidad de ser escuchado directamente en todo procedimiento.

36. El representante puede ser uno de los progenitores o ambos, un abogado u otra persona (por ejemplo, un trabajador social). Sin embargo, hay que recalcar que en muchos casos (civiles, penales o administrativos) hay riesgo de conflicto de intereses entre el niño y su representante más obvio (progenitor(es)). Si el acto de escuchar al niño se realiza a través de un representante, es de suma importancia que el representante transmita correctamente las opiniones del niño al responsable de adoptar decisiones. El método elegido deberá ser determinado por el niño (o la autoridad competente en caso necesario) conforme a su situación particular.

65. Todos los Estados partes deben incorporar a su legislación procedimientos administrativos que se ajusten a los requisitos del artículo 12 y garantizar el derecho del niño a ser escuchado junto con otros derechos procesales, como el derecho a la divulgación de los expedientes pertinentes, la notificación de la vista y la representación por los progenitores u otras personas.

En atención a la Salud:

100. Se debe incluir a los niños, incluidos los niños pequeños, en los procesos de adopción de decisiones de modo conforme a la evolución de sus facultades. Se les debe suministrar información sobre los tratamientos que se propongan y sus efectos y resultados, en particular de manera apropiada y accesible para los niños con discapacidades.

De las Observaciones Generales nº 14 del Comité (interés superior del menor)

4. El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. El Comité ya ha señalado que "[l]o que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención". Recuerda que en la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos responden al "interés superior del niño" y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño.

6. El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.

17. El objetivo del artículo 3, párrafo 1, es velar por que el derecho se observe en todas las decisiones y medidas relacionadas con el niño. Esto significa que, en cualquier medida que tenga que ver con uno o varios niños, su interés superior deberá ser una consideración primordial a que se atenderá. El término "medida" incluye no solo las decisiones, sino también todos los actos, conductas, propuestas, servicios, procedimientos y demás iniciativas.

18. La pasividad o inactividad y las omisiones también están incluidas en el concepto "medidas", por ejemplo, cuando las autoridades de bienestar social no toman medidas para proteger a los niños del abandono o los malos tratos.

32. El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa podrá aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de manera concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás disposiciones de la Convención. Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto. En cuanto a las decisiones colectivas (como las que toma el legislador), se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en general atendiendo a las circunstancias del grupo concreto o los niños en general. En ambos casos, la evaluación y la determinación deben llevarse a cabo respetando plenamente los derechos que figuran en la Convención y sus Protocolos facultativos.

77. El derecho del niño a la salud (art. 24) y su estado de salud son fundamentales para evaluar el interés superior del niño. Sin embargo, si hay más de una posibilidad para tratar una enfermedad o si el resultado de un tratamiento es incierto, se deben sopesar las ventajas de todos los tratamientos posibles frente a todos los posibles riesgos y efectos secundarios, y también debe tenerse en cuenta debidamente la opinión del niño en función de su edad y madurez. En este sentido, se debe proporcionar al niño información adecuada y apropiada para que entienda la situación y todos los aspectos pertinentes en relación con sus intereses, y permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado.

En cuanto a la Observación General 15 (disfrute al nivel más alto de salud)

1. La presente observación general obedece a la importancia de estudiar la salud infantil desde la óptica de los derechos del niño, en el sentido de que todos los niños tienen derecho a oportunidades de supervivencia, crecimiento y desarrollo en un contexto de bienestar físico, emocional y social al máximo de sus posibilidades. En el marco de la presente observación general, se entiende por "niño" todo menor de 18 años de edad, de conformidad con el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante denominada "la Convención"). Pese a los notables logros alcanzados recientemente desde la aprobación de la Convención, persisten dificultades considerables en cuanto al disfrute por los niños de su derecho a la salud. El Comité de los Derechos del Niño (en adelante denominado "el Comité") reconoce que la mayor parte de la mortalidad, la morbilidad y la discapacidad infantiles podría prevenirse con compromiso político y una asignación de suficientes recursos a la aplicación de los conocimientos y tecnologías disponibles con fines de prevención, tratamiento y atención. La presente observación general se preparó con el objeto de facilitar orientación y apoyo a los Estados partes y otras instancias protectoras para ayudarlos a respetar, proteger y hacer efectivo el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (en adelante denominado "el derecho del niño a la salud").

13. El Comité exhorta a los Estados a que sitúen el interés superior del niño en el centro de todas las decisiones que afecten a su salud y su desarrollo, incluidas las relativas a la asignación de recursos y al desarrollo y aplicación de políticas e intervenciones que afecten a los factores subyacentes que determinan la salud del niño. Por ejemplo, el interés superior del niño deberá:

a) Orientar, cuando sea viable, las opciones de tratamiento, anteponiéndose a las consideraciones económicas;

b) Contribuir a la solución de los conflictos de intereses entre padres y trabajadores sanitarios; y

c) Determinar la elaboración de políticas orientadas a reglamentar las acciones que enrarecen los entornos físicos y sociales en los que los niños viven, crecen y se desarrollan.

16. En el artículo 6 se pone de relieve la obligación de los Estados partes de garantizar la supervivencia, el crecimiento y el desarrollo del niño, en particular las dimensiones físicas, mentales, espirituales y sociales de su desarrollo. Hay que determinar sistemáticamente los numerosos riesgos y factores de protección que determinan la vida, la supervivencia, el crecimiento y el desarrollo del niño para idear y poner en práctica intervenciones de base empírica encaminadas a hacer frente a los diversos determinantes que surgen durante la trayectoria vital.

115. En el contexto del derecho del niño a la salud, el Comité entiende por aceptabilidad la obligación de que todas las instalaciones, bienes y servicios relacionados con la salud se diseñen y usen de una forma que tenga plenamente en cuenta y respete la ética médica, así como las necesidades, expectativas, cultura e idioma de los niños, prestando especial atención, cuando proceda, a determinados grupos.

119. El Comité alienta encarecidamente a los Estados a que establezcan mecanismos de presentación de denuncias funcionales y accesibles de ámbito comunitario que permitan a los niños solicitar y obtener reparación cuando se viole o ponga en peligro su derecho a la salud. Los Estados también deben ofrecer derechos amplios legitimados jurídicamente, incluidas demandas colectivas.

120. Los Estados han de garantizar y facilitar a los niños individuales y sus cuidadores el acceso a los tribunales y adoptar medidas para eliminar todo obstáculo al acceso a las reparaciones por violación del derecho del niño a la salud. Las instituciones nacionales de derechos humanos, los defensores del niño, las asociaciones de profesionales de la salud y las asociaciones de consumidores pueden cumplir importantes funciones al respecto.

En cuanto a las observaciones generales, parecen ajenas al Juzgador, la Fiscalía y la Administración. Las partes contrarias a esta demandante, no se han molestado ni lo más mínimo en verificar la legalidad de las normas a la luz de la Convención y en especial se han empeñado con denuedo en ignorar las Observaciones Generales que les imponen una conducta y unos límites.

Así, se han olvidado de la observación nº12 que obliga a escuchar al menor en este caso concreto y a los menores en general ante disposiciones generales; la observación nº 14 que impide que el Interés Superior del Menor sea abstractamente invocado y utilizado para imponer políticas generales; y la observación General nº 15 que pone énfasis en el derecho del menor al más alto nivel de salud en contraposición a la posición de contrario que el menor debe ser sacrificado en sus derechos para el bienestar general o del de los médicos.

Juzgador, Fiscalía y Administración han pasado por encima de los derechos del menor como puede verse que consta en sentencia.

Parece ser que el “contexto pandémico” supone una supresión de garantías, derecho y libertades en todos los ciudadanos y especialmente en los niños que contradice el Orden Constitucional, el Principio de Legalidad y la Tutela Judicial Efectiva.

QUINTO: Ficticia ponderación. NULIDAD DE ACTUACIONES vulneración del art 24 CE Tutela Judicial Efectiva sin que pueda darse indefensión y derecho a aportar pruebas. INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA por irracional interpretación de la prueba de cara a la ponderación constitucional.

1. Medida susceptible de conseguir el objetivo propuesto: La medida no excluye otras formas de conseguir un diagnóstico o cribado. La medida de PCR no es infalible y su infalibilidad no ha sido objeto de prueba en el proceso. El Juzgado se inventa una infalibilidad y una exclusividad que no existe. La prueba no es infalible y hay alternativas que se niegan al menor.

2. Medida necesaria: La medida no es necesaria. Contradice la lógica básica. Si los médicos se relacionan con terceras personas a las que no se hace cribado, la medida no puede en modo alguno prevenir que los médicos se contagien. Por otra parte los protocolos, las guías y las recomendaciones no excluyen otras técnicas de cribado que se prohíben al menor.

3. Medida ponderada o equilibrada: La prueba en nada garantiza la mejor atención médica al menor puesto que la medida se toma en relación a proteger los intereses de terceras personas. La argumentación judicial está vacía de contenido. La PCR no aporta nada al menor sano, asintomático, poco proclive a infectarse con el coronavirus, menos proclive a padecer COVID y mucho menos a contagiar a terceros o padecer consecuencias graves.

La argumentación judicial de ponderación es tan ficticia e irracional como falsaria y trata de dar apariencia a una sentencia que es incomprensible. Por otra parte, se alcanzan convencimientos que no han sido objeto de prueba, de los que no ha habido testimonio ni interrogatorio con contradicción y en ausencia de las garantías y derechos del menor. El Juzgador cocina un sentencia de conveniencia.

El argumento siguiente debe ser destacado:

“Además de ello, conocer si el menor está infectado al momento de la operación, es fundamental para evitar el posible contagio de la enfermedad a terceros, en concreto de los facultativos y demás personal sanitario, que no hay que olvidar que están en contacto directo con otros enfermos, muchos de ellos especialmente vulnerables, generando de esta manera un riesgo de iniciar una cadena de contagios que trasciende de la propia estancia, y que afectaría a un número indeterminado de personas”.

Es un desarrollo fáctico absolutamente literario y ficticio.

¿Otra prueba no podría determinar la existencia de enfermedad o contagiosidad?

¿El menor puede contagiar a terceros?

¿El menor va a estar en contacto directo con enfermos y personas vulnerables?

¿El menor puede iniciar una cadena de contagios pero el hijo, el esposo o el amante del médico no?

Si hay algo despreciable en la administración de justicia es que el Derecho se transforme en sociología o en literatura, pero que en ambos casos nos lleva a una dictadura.

SEXTO: RESUMEN. Violación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del art 24 CE y la Tutela Sumaria y Preferente que establece el art 53.2 CE. INDEFENSIÓN.

En contra de la tesis de las partes contrarias, lo cierto es que el interés superior del menor nos lleva a interpretar:

1. Que no existe ninguna norma válida en derecho que permita suspender los derechos sanitarios de un menor como consecuencia de la imposición de un protocolo de cribado a un niño sano.

2. Que una norma informal, no puede ser prueba ante un tribunal de que no existan alternativas a las medidas que toma la Administración y que pueden limitar derechos.

3. Que no existe ninguna norma positiva que pueda restringir entre las distintas alternativas que existan.

4. Que se han omitido las garantías y derechos en fase administrativa y judicial en torno a los derechos de un menor, y se sigue haciendo.

5. Que no ha existido ninguna razón en el procedimiento para omitir la prueba solicitada ni para celebrar vista que la mera comodidad de las partes contrarias y esto también va en contra de la tutela judicial efectiva que amerita el menor.

6. Las alegaciones a la contestación de la demanda, no han sido contestadas en sentencia.

Por lo expuesto SOLICITO tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN y NULIDAD DE ACTUACIONES frente a la sentencia recaída en el asunto de referencia y tras los trámites oportunos:

1. Se designe Procurador de oficio que represente a mi cliente en dicho recurso de apelación.

2. Se tengan por solicitadas las medidas cautelares.

3. Se practiquen las pruebas que propuso en su día esta parte.

4. Se celebre vista para la práctica de pruebas y la emisión de informe

5. Se dicte una sentencia que resolviendo el fondo del asunto establezca que la Administración sanitaria ha violado los Derechos Fundamentales del menor por haberle privado de la necesaria atención médica por motivos arbitrarios.

6. Se indemnice a la actora con ........ euros por el perjuicio y el daño moral sufrido.

Por ser Justicia que pedimos en ............................... a 14 de Agosto de 2022

OTROSI DIGO: esta parte interesa la práctica de las pruebas no autorizadas y que se solicitaron en la demanda. Puesto que ni la Administración ni la Fiscalía pidieron en su día pruebas técnicas o periciales entendemos que la sentencia debe omitir cualquier tipo de declaración de hecho que incurra en afirmaciones de tipo técnico o científico como si fuesen hechos probados.

Por lo expuesto SIOLICITO se acuerde de conformidad con la aceptación de las pruebas solicitadas y se practiquen.

PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES

DFU 125/2022

Sentencia 196/2022

Don Luis de Miguel Ortega Abogado en ejercicio en nombre y representación de Doña .........................................................., y de su hijo menor como consta en actuaciones, en tiempo y forma comparece y, como mejor proceda en Derecho DICE:

Que vista la resolución que sigue manteniendo en suspenso los derechos fundamentales del menor al que se representa, esta parte entiende necesaria la adopción de medidas cautelares por no dilatar aun más la restricción de derechos que sufre.

Las medidas cautelares que se interesan son las siguientes:

1. Realización de un a prueba de cribado no invasiva mediante saliva o sangre.

2. Realización de la intervención quirúrgica en el menor tiempo posible.

FUMUS BONIS IURIS: Está claro que el menor amerita la realización de la intervención quirúrgica a la que tiene derecho y que esta se puede realizar en perfectas condiciones de seguridad sin necesidad de realizar una prueba pcr invasiva. A lo largo del procedimiento no se ha acreditado que no sea viable realizar otras pruebas, ni se ha acreditado su imposición o que dicha prueba sea inexcusable por razón de la salud del menor o de quienes lo rodean.

PERICULUM IN MORA: El menor sufre una dolencia que necdsita ser tratada quirúrgicamente. El sufrimiento físico y moral que se está causando al menor y a la madre es intolerable y no se justifica en modo alguno.

CAUCIÓN: Por la naturaleza de la medida, no se requiere caución alguna.

PERJUICIO A TERCEROS: Con la medida no se causa perjuicios a la administración ni se causa un perjuicio a terceros de ningún tipo.

Por lo expuesto SOLICITO la medida cautelar que provea de inmediata intervención quirúrgica al menor sin necesidad de realizar una prueba invasiva PCR o bien mediante un cribado no invasivo mediante otra prueba.

En ............................................... a 14 de Agosto de 2022