En un mundo que se está volviendo loco, venimos a traer la antigua sentencia del Tribunal Supremo poniendo orden y calma en la cuestión del abandono de familia.
1) La interpretación gramatical de las normas es muy importante junto con el principio de legalidad y mínima intervención. No todo se puede calificar de delito de cualquier forma.
2) Cuando el bien jurídico protegido puede ser más perjudicado por la justicia penal, se desobedece el principio de mínima intervención. Si para proteger a un menor, hay que perjudicarlo, estamos en mal camino.
STS 1731/2000, 10 de Noviembre de 2000
ANTECEDENTES
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4509/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con, fecha 1 de febrero de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En Zaragoza, en el portal del inmueble señalada con el nº 42 del Paseo de las Damas, sobre las 12,30 horas del día 4 de Diciembre de 1.997, los Policías Locales con carnet profesional nºs 689 y 1.039, que habían recibido reiteradas quejas de los vecinos sobre el hecho de que la acusada MARIA ROSARIO T.B. -mayor de edad y con antecedentes penales no susceptibles de aplicación en esta causa; -venía dedicándose habitualmente a la mendicidad en los alrededores del Establecimiento Comercial El Corte Inglés sito en tal Paseo y que se ayudaba para mover el espíritu caritativo de los viandantes de sus hijos menores de edad que portaba en sus brazos o llevaba alrededor; sorprendieron a la misma diciendo a los transeúntes "Dame algo" mientras daba el biberón al hijo Miguel López Toro de 2 meses de edad alargando la mano para pedir y la hija Amelia de 15 meses jugaba junto a ella, en una mañana de gran frío, presentando ambas menores muestras del mismo, incluso el más pequeño dificultades en la respiración".
- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Condenamos a ROSARIO T.B. como autor responsable de un delito de mendicidad usando menores sin la concurrencia de circunstancia a la pena de seis meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales. Firme que sea esta resolución, notifíquese a al Diputación General de Aragón, como tiene solicitado el Ministerio Fiscal, a efectos de protección de menores".
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UNICO- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite que la acusada ejerciera la mendicidad y menos que se valiera para ello de los menores.
El motivo debe ser estimado.
La utilización de menores para la mendicidad constituyó una falta tipificada en el artículo 584 del Código Penal. Así el número 10 de dicho precepto castigaba con arresto menor o multa de 1500 a 15.000 pesetas a los padres, tutores o guardadores cuyos hijos o pupilos menores de dieciséis años fueren detenido por hallarse mendigando, vagando o pernoctando en parajes públicos, si no probaren ser ajenos a tales hechos, así como a las personas que se hagan acompañar de menores de dieciséis años, sean o no de su familia, con objeto de implorar la caridad pública. Y el número 11 del mismo artículo castigaba con igual pena a los padres, tutores o guardadores que maltrataren a sus hijos o pupilos menores de dieciséis años para obligarles a mendigar o por no haber obtenido producto bastante de la mendicidad, así como los que entreguen sus hijos o pupilos menores de dieciséis años a otras personas para mendigar.
La practica de la mendicidad utilizando a menores se convierte en delito por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, que introduce un nuevo artículo 489 bis que castiga con pena de arresto mayor a los que utilizaren o prestaren a menores de dieciséis años para la práctica de la mendicidad. Si para los fines del párrafo anterior se traficare con menores de dieciséis años, se empleare con ellos violencia o intimidación o se les suministrare sustancias perjudiciales para su salud, se impondrá la pena superior en grado.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/1989 justifica la condición de delito de la utilización de menores para la mendicidad afirmando que es objeto de especial sanción una nueva modalidad de abandono de familia, que abarca las conductas consistentes en destinar a menores de dieciséis años a la práctica de la mendicidad de tan lamentable actualidad.
El vigente Código Penal recoge en el apartado primero del artículo 232 un tipo básico consistente en utilizar o prestar a menores de edad o incapaces para la práctica de la mendicidad y en su apartado segundo se contiene un tipo cualificado cuando se traficare con menores, se empleare violencia o intimidación o se les suministrare sustancias perjudiciales, siempre que alguna de estas conductas se realicen con la finalidad de utilizar al menor o incapaz para la práctica de la mendicidad.
El tipo aplicado por el Tribunal de instancia es el básico que se acaba de dejar mencionado, conducta que se comete aun en el caso de que la práctica de la mendicidad se realice de modo encubierto.
No es sencillo establecer el bien jurídico protegido aunque su ubicación en un capítulo que tiene como rúbrica común la de delitos contra los deberes y derechos familiares implica la persecución del quebrantamiento de determinados deberes y derechos en el seno de las relaciones familiares que en esta figura delictiva se contraen a los que afectan a menores o incapaces que son utilizados para la mendicidad, conducta que supone, en todo caso, una lesión a la dignidad del menor o incapaz que es instrumentalizado para la obtención de dinero.
Los testimonios depuestos en el acto del juicio oral acreditan, en contra de lo que se sostiene en el recurso, que la acusada estaba mendigando y que llevaba en brazos a un hijo de dos meses y que próxima se encontraba otra hija de quince meses que estaba jugando junto a ella. Lo que no ha quedado acreditado y tampoco se recoge en el relato fáctico de la sentencia de instancia es que los niños estuvieran mendigando, lo que prácticamente resultaría imposible dada la corta edad de los mismos.
La decisión de este recurso exige clarificar el alcance de la conducta típica consistente en utilizar a menores o incapaces para la práctica de la mendicidad. Dos posiciones pueden ser mantenidas. Aquella que sostiene el Tribunal de instancia de que se cumple el tipo no sólo cuando se pide la limosna a través de los menores o incapaces sino también cuando la presencia de los menores es utilizada para provocar la generosidad de los demás. Otra, por el contrario, contrae la tipicidad a aquellos supuestos en los que son los menores o incapaces los que solicitan la limosna, aunque sea de modo encubierto.
Lo cierto es que la dignidad de los menores o incapaces resulta esencialmente perjudicada cuando son instrumentalizados y se les dedica a la recaudación de dinero, mendigando, en beneficio de los mayores que se aprovechan con su explotación. Ello justifica la intervención del Derecho Penal a través de la figura de mendicidad de menores que examinamos. Otra interpretación del tipo básico, previsto en el apartado 1º del artículo 232 del Código Penal, no resultaría acorde desde un punto de vista gramatical ¿nada se dice de que sea típica la conducta de aquellas personas que se hagan acompañar de menores para practicar la mendicidad como ocurría en el apartado 10 del artículo 584 del Código Penal antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 3/89, de 21 de junio-; histórico ¿los antecedentes legislativos antes mencionados no apoyan esa interpretación, especialmente cuando la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/1989 se refiere expresamente a ¿destinar a menores de dieciséis años a la práctica de la mendicidad¿-; lógico ni sistemático -dado el bien jurídico que se pretende tutelar-. Es más, se resistirían los principios de legalidad y mínima intervención que caracterizan al derecho penal y acarrearía efectos criminógenos en perjuicio de los propios menores o incapaces a cuya protección se orienta la conducta típica.
Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa indiferencia ante situaciones que, aunque no típicas, representen un riesgo para la salud, la dignidad o cualquier otro derecho o interés en favor de menores o incapaces.
El Ministerio Fiscal (apartado séptimo del artículo 3º de su Estatuto) y las autoridades estatales y autonómicas así como los organismos e instituciones de protección de menores deberán ejercer sus competencias, atribuciones y deberes en beneficio de menores e incapaces, como se dispone en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 172 y siguientes del Código Civil, y en las Leyes aprobadas por los parlamentos de las Comunidades Autónomas en defensa y protección de la infancia, adolescencia y en general de los menores e incapaces, especialmente cuando se produce una situación de desamparo o de riesgo para su salud.
En consecuencia, aunque la conducta objeto de enjuiciamiento no sea típica, el Tribunal de instancia deberá adoptar los acuerdos que estime oportunos a los efectos de que el Ministerio Fiscal, autoridad, organismo o institución estatal o autonómico competente ejercite las medidas de protección que se consideren adecuadas respecto a los menores mencionados en la sentencia.
La estimación de este motivo hace innecesario el examen del siguiente.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por ROSARIO T.B., contra sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 1 de febrero de 1999, en causa seguida por delito de mendicidad de menores, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
En la causa incoada por el Juzgado de instrucción número 2 de Zaragoza con el número 4509/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de mendicidad y abandono menores y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 1 de febrero de 1999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos G.P., hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.
UNICO.- Se da por reproducido el fundamento jurídico único de la sentencia de casación.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a ROSARIO T.B. del delito de mendicidad usando menores de que viene acusada en esta causa, con declaración de oficio de las costas.
Abandono
Desobediencia
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