PRIMERO.- Como motivos formales invocamos los siguientes:
Vulneración de las normas sobre la prueba, arts. 24 de la Constitución Española y 281 y ss. LEC 1/2000, por indebida valoración de la misma.
En efecto, la sentencia se basa en la aplicación de la doctrina constitucional que dimana de la Sentencia 133/2010 como toda argumentación, por lo que no existe discrepancia en cuanto a los hechos, pero sí en cuanto a la prueba practicada y la valoración de la misma en base a esa sentencia.
La aplicación de la sentencia como única razón, no satisface el Derecho del menor a la Tutela Judicial Efectiva ni es congruente con sus derechos sustantivos.
De la prueba practicada en el acto del juicio, se desprende el correcto e intachable ejercicio de la patria potestad.
Las cuestiones que resuelve dicha sentencia que afectan a nuestro procedimiento son las siguientes y las acompañamos con nuestras razones por las que no es adecuada la extensión de efectos de esta sentencia en nuestra litis y en cuanto a la irracionalidad de la valoración de la prueba:
Ningún padre puede negar a sus hijos el derecho y el deber de participar en el sistema oficial de educación.
En el presente caso, los padres no le están negando al menor ningún derecho en el sentido de que no están impidiendo la educación reglada del menor. Como bien se expresa en diferentes sentencias del Tribunal Constitucional, no existe ningún derecho ilimitado o absoluto y todos tienen unos concretos límites. En el presente caso los límites los platea el propio menor y no los padres. Es el menor el que no desea ir al centro escolar por falta de adaptación y por los perjuicios que le causa.
Los padres no niegan el derecho del menor a la educación reglada. La actitud de los padres en el ejercicio de la patria potestad es triple y perfectamente cumplida:
Velar por la salud del menor
Escuchar al menor y respetar sus decisiones
Velar por su interés superior personalizado.
En base al perfecto y estricto ejercicio de la Patria Potestad, los padres consciente y responsablemente entienden que en el caso concreto de su hijo, procede respetar por un tiempo su petición de no ir al colegio y prepararlo poco a poco, buscando alternativas al sistema educativo oficial dentro y fuera del sistema educativo oficial.
Ante esta necesidad del menor percibida y respetada por los padres, el sistema educativo y el Ministerio Fiscal dan la espalda al menor: Solo interesa que vaya presencialmente al colegio independientemente del daño que esto le cause y en contra de su interés superior. Nadie ha escuchado al menor ni ha ponderado los riesgos y beneficios salvo los padres.
La actitud de los padres, no se opone a lo dictado por el Tribunal Constitucional sino que se ampara en el derecho del menor, que no es objeto de la Sentencia del Tribunal Constitucional.
Forzar a un menor a acudir al colegio a pesar de su sufrimiento objetivable por todos, no está dentro de las potestades de los padres, ni de la Administración educativa, ni de la Fiscalía ni de un tribunal.
Sí que tiene el menor por contra un derecho a una buena adminsitración del art 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, ser escuchado OG 12 CDN, y que se valore y personalice si interés superior OG 14 CDN, por lo que nada empece para que en la obligación de SERVICIO EFECTIVO AL CIUDADANO la administración escolar despliegue los recursos necesarios o establezca las premisas necesarias para garantizar el derecho a la educación de un menor a distancia. Es el derecho del menor, no lo olvidemos. Entroncarse en posiciones rígidas y totalitarias en materia educativa, no satisface el contenido esencial del art 9 de la Cosntitución respecto de la libertad, y obligar a un menor a sufrir una situación no satisface ni prima facie el contenido esencial del art 10 de la Constitución respecto de la dignidad de las personas.
La escolarización obligatoria está integrada en el contenido mismo del derecho a la educación.
Por supuesto que no podemos objetar nada a lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Constitucional.
Es un hecho no controvertido y así lo manifestó este letrado en la vista que existe una obligación positiva de la enseñanza que recae en lso poderes públicos. Y los estados OBLIGATORIAMENTE deben proveer de medios para que ningún niño sea privado de si derecho a la educación independientemente de su lugar de residencia, renta o condición. Así que asumimos como cierto lo expresado por la Sentencia del Tribunal Constitucional.
Igualmente el derecho a la educación de los niños se convierte en una obligación negativa de los padres, a los que se impide que nieguen al menor el ejercicio de su derecho a la educación. En definitiva, lo padres no pueden negar u obstaculizar el deseo del menor a asistir al colegio.
Cosa contraria es cuando el propio menor no desea acudir presencialmente. No es una negativa de los padres, por lo que no estamos en el supuesto que plantea la sentencia del Tribunal Constitucional.
La administración educativa se niega a escuchar al menor y la Fiscalía también y lo único que se les ocurre es la necesidad de que el niño padezca una enfermedad física, psicológica o psiquiátrica para respetar sus necesidades de tiempo y prudencia.
Los padres desearían que el menor se integrase cuento antes en un sistema normalizado pero entienden, independientemente de la existencia de trastorno alguno, que merece la pena esperar. Los padres velan por el interés superior del menor mientras que la administración y la justicia lo desprecia. ¿Debería ir forzado a clase, atado a la silla o medicado? ¿Esa es la enseñanza integral, basada en los principios constitucionales que deseamos para los niños? ¿un siéntate, calla y obedece por toda respuesta? No parece razonable ni congruente con los derechos que establece la Convención de Derechos del Niño, el respeto a la dignidad que merece.
No existe laguna normativa respecto del Homeschooling.
En este sentido también estamos de acuerdo. No existe laguna legal. El Home schooling es absolutamente legal. No hay matices y el Tribunal Constitucional ni lo ilegaliza ni lo prohíbe en esta sentencia ni en ninguna.
El Home schooling en una posibilidad de entre las muchas que disponen los padres para complementar la enseñanza. Todos hemos hecho home schooling alguna vez por distintas necesidades.
El Home schooling es un magnífico complemento de la educación formal homologada, y un escepcional sustituto cuando las administraciones deniegan las prestaciones educativas sin razones y sin un proceso administrativo con todas las garantías para evitar el perjuicio del menor. Como en el presente caso, el menor ha sido abandonado en los derechos y prestaciones que amerita en una mala administración rígida y desconsiderada que niega al menor los recursos que dispone y las prestaciones a las que tiene derecho sin el más mínimo trámite y resolución.
La familia emplea el home schooling no por capricho sino por necesidad para cubrir las necesidades del menor toda ver que las autoridades se niegan a abordar el problema.
A los padres les complacería muy mucho
que el menor estuviese escolarizado en su pueblo y que pudiese adaptarse a la escuela de manera no violenta y progresiva, sin maltratos y abusos de los profesores.
Les encantaría coordinarse con los profesores para hacer tareas y tener contactos periódicos del menor asistiendo a algunas de las clases.
Les parecería estupendo tener clases online, coordinadas con el centro y evaluaciones periódicas para que el Estado garantizase el derecho del menor a la educación.
Incluso estarían dispuestos a matricularlo en una escuela pública homologada a distancia a través del CIDEAD.
Les resultaría necesario para el ejercicio de la Tutela Judicial Efectiva recibir una resolución formal de la Administración educativa denegando los derechos del menor para poder presentar un recurso contencioso administrativo.
Pero ante todo lo anterior, la única respuesta es la obligación y la amenaza del uso de la fuerza si no obligan al menor a someterse.
La enseñanza básica, además de ser gratuita “incluye 10 años de escolaridad”.
En este sentido tampoco estamos disconformes con lo expresado por la sentencia del Tribunal Constitucional como única prueba en el procedimiento en el que nos vemos en la necesidad de apelar.
Por supuesto que aceptamos la escolarización obligatoria como parte del derecho a la educación del art 27 CE.
La cuestión es una cuestión de formas.
La escolarización homologada en España no es “obligatoriamente presencial”.
La decisión de no flexibilizar el modelo educativo, no obedece al “interés superior del menor” y el mejor aprovechamiento del menor y del sistema educativo sino a la comodidad de los funcionarios y una mentalidad absolutista que se niega a escuchar y a prestar un servicio efectivo a los ciudadanos (el menor también es sujeto de derechos y es un ciudadano).
La posibilidad de que los padres elijan otro sistema educativo no homologado no está contenido ni prima facie en ninguna de las libertades del art 27 CE.
La posibilidad de que las administraciones educativas se nieguen a escuchar al menor, tener en cuenta sus opiniones, flexibilizar la prestación de servicios, se nieguen a una tramitación administrativa que termine en una resolución recurrible, se denieguen prestaciones educativas como el Cidead -enseñanza pública a distancia-, no está ni siquiera prima facie contemplado en las posibilidades de una administración al servicio efectivo a los ciudadanos ni en una administración con la obligación positiva de defender el ejercicio de los derechos fundamentales de las familias y los menores.
En el presente caso, el Home schooling los padres lo emplean en sustitución de un sistema que les ha dado la espalda en sus derechos fundamemtales.
Volvemos a insistir que no existe identidad entre las situaciones del caso resuelto por el Tribunal Constitucional que respetamos con alguna reserva y el presente caso. En el caso del Tribunal Constitucional se debatía sobre el derecho de los padres. En el presente caso se debate sobre el derecho del menor a una buena administración, a ser escuchado, a tener en cuenta sus opiniones, a la personalización de su interés superior y a ser tratado con respeto a su libertad y su dignidad.
El derecho a la educación en su condición de derecho de libertad no alcanza a proteger, siquiera sea prima facie, una pretendida facultad de los padres de elegir para sus hijos por razones pedagógicas un tipo de enseñanza que implique su no escolarización en centros homologados de carácter público o privado.
De acuerdo con el correlativo.
Lo padres no tienen derecho a elegir por sí mismos el modelo educativo sin contar con la opinión del menor y sin valorar su interés superior. El menor debe ser el centro de todas nuestras decisiones y se merece las mejores decisiones para proteger su futuro.
Los padres en el ejercicio de la Patria Potestad tienen la obligación de dar cauce a todos los derechos sustantivos y fundamentales de los niños, entre otros y repetimos de manera no exhaustiva:
El derecho a una educación integral independientemente de las prestaciones públicas que reciba.
El derecho a la salud.
El derecho a ser protegido de riesgos e injerencias indebidas a su libertad, su dignidad y su intimidad.
El derecho a ser escuchado.
El derecho a tener en cuenta sus opiniones (inquietudes, miedos, deseos, etc.)
El derecho a su personal y único interés superior (alejándose de una concepción monolítica y politizada de lo que políticamente y de forma general se cree como interesante para todos los menores).
El derecho a una buena administración, con trato adecuado y respeto a sus derechos administrativos y procesales.
El derecho a ser tratado con respeto a su libertad e integridad como ser humano.
El respeto a su familia, a la integridad familiar y a la prioridad del ejercicio de la patria potestad frente a intromisiones e injerencias extrafamiliares.
La imposición del deber de escolarización de los niños de entre seis y dieciséis años (arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOF), a cuya efectividad sirven las resoluciones judiciales recurridas, constituye un límite incorporado por el legislador que resulta constitucionalmente viable por encontrar justificación en otras determinaciones constitucionales contenidas en el propio art. 27 CE y por no generar una restricción desproporcionada del derecho controvertido.
Conforme con el correlativo en cuantoa la expresión “constitucionalmente viable” y “no generar una restricción desproporcionada”.
NO obstante, lo que se plantea en este procedimiento no es una cuestión filosófica o general en la que no puede haber un debate razonable, sino en unas circunstancias concretas que se han de valorar y resolver en instancia y apelación.
El juzgado de instancia se ha negado a hacer una valoración individualizada de las circunstancias y argumentos jurídicos y por toda respuesta ha proyectado una sentencia del Tribunal Constitucional que no guarda identidad con el objeto del pleito. No consta en la sentencia ninguna valoración individualizada del caso, por lo que la sentencia es incongruente con el objeto concreto del pleito.
La educación “tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” (art. 27.2 CE).
No podemos discrepar.
No obstante es imposible conjugar el pleno desarrollo de la personalidad humana y los principios democráticos de convivencia con una posición administrativa que deniega derechos a un menor, que no lo escucha y que lo fuerza a algo que no puede tolerar bajo amenazas penales a sus padres.
La pregunta es ¿si llevamos a la fuerza a un menor al colegio ignorando sus necesidades y sentimientos -como consta que se ha hecho e intentado durante meses sin éxito- estamos ayudando a desarrollar la personalidad del menor?
Recordemos que por toda respuesta de la administración educativa era dejarlo llorar desesperadamente durante la jornada escolar un día tras otro. ¿es así como se ayuda a un niño a desarrollar la personalidad y los valores democráticos? Violentando, dañando, ignorando y obligando a obedecer, callar y renunciar a derechos? ¿Esta es la forma en la que los niños de hoy construirán la sociedad del mañana? ¿Por la fuerza y la deshumanización?
la imposición de la escolarización obligatoria no genera una restricción desproporcionada del derecho alegado, tal y como este canon de control de la constitucionalidad de los límites a los derechos fundamentales ha sido interpretado por este Tribunal.
Absolutamente de acuerdo. La escolarización obligatoria no genera en sí misma una restricción desproporcionada de derechos.
Lo que sí supone una restricción desproporcionada de derechos es:
No escuchar al menor
No tener en cuenta sus opiniones
No respetar los derechos administrativos y procesales del menor
No hacer una valoración individualizada de sus necesidades.
No proveer de alternativas (Cidead) o adaptaciones razonables (enseñanza a distancia con integración progresiva).
Repetimos que se trata de un problema administrativo y no una obsesión o un capricho de los padres.
La garantía del libre desarrollo de la personalidad individual en el marco de una sociedad democrática y a la formación de ciudadanos respetuosos con los principios democráticos de convivencia y con los derechos y libertades fundamentales, una finalidad ésta que se ve satisfecha más eficazmente mediante un modelo de enseñanza básica en el que el contacto con la sociedad plural y con los diversos y heterogéneos elementos que la integran, lejos de tener lugar de manera puramente ocasional y fragmentaria, forma parte de la experiencia cotidiana que facilita la escolarización.
Como premisa filosófica resulta muy interesante y lo que no resultaría conforme a Derecho es que lo padres privasen al niño del debido contacto con sus familiares, el entrono, menores de su edad, etc.
Esto no es objeto de este pleito por cuanto el menor está integrado en la sociedad perfectamente y se relaciona con todo tipo de seres con normalidad. No se le niega la socialización y es satisfactoria.
La socialización o es una función exclusiva ni excluyente del sistema educativo, no la completa por sí misma ya que el menor siempre tendrá la necesidad de socialización extraescolar.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional no viene al caso.
La Constitución española no prohíbe al legislador democrático configurar la enseñanza básica obligatoria (art. 27.4 CE) como un periodo descolarización de duración determinada (cfr. arts. 9.2 LOCE y 4.2 LOE)
La Constitución Española OBLIGA al legislador democrático a que las normas se integren en el ordenamiento jurídico con respeto a la constitución y bajo una obligación positiva de proteger el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos independientemente de su edad.
Por supuesto que la constitución no prohíbe al legislador configurar el sistema de enseñanza obligatoria pero está obligado a someterse a los valores constitucionales, a los principios y garantías administrativas y a la integración de las normas y tratados internacionales de protección de los niños y adolescentes. Cosa que no está teniendo expresión en la administración educativa del presenta caso.
SEGUNDO.- Se plantea como objeto del pleito el correcto ejercicio de la patria potestad de los padres. Como motivos de fondo se señalan los siguientes:
El menor es objeto de derechos y es sujeto que tiene un interés directo y una legitimación directa en el presente pleito.
El menor ........... tiene derecho a la educación y a un plan personalizado que aborde sus circunstancias y necesidades. Tiene derecho a una buena administración, a ser escuchado, a que se tengan en cuenta sus opiniones y a un resolución administrativa.
Ante la negativa de las administraciones a garantizar los derechos sustantivos y administrativos del menor, los padres están habilitados para buscar las mejores opciones disponibles, en el interés concreto superior del menor como bien han hecho en el ejercicio de la patria potestad.
Los tribunales deben auxiliar a los padres en el ejercicio de la patria potestad y no dedicarse a amenazarlos con sanciones, multas o condenas cuando objetivamente están cumpliendo escrupulosamente con sus obligaciones.
Hay que huir de una posición formalista, burocrática y despótica en la aplicación del derecho para evitar efectos criminógenos en los menores, tal y como establece la sentencia 1731/2000 del TS. La posición que se mantienen de contrario es someter al menor a una suerte de prestación personal, como fue en su día el servicio militar obligatorio, que puede ser objeto de sanciones ante su incumplimiento y se pretende el uso de la coerción y la violencia en caso de incumplimiento de esa prestación personal de la educación obligatoria que se traduce en “ir a clase presencialmente, renunciar a derechos y personalidad y callar”.
Se deben reconocer los derechos del menor a un plan personalizado de enseñanza que se adapte a sus necesidades que garantice su derecho a una educación obligatoria, bien con medios públicos o con medios a cargo de los padres.
Ninguna de estas cuestiones planteadas en el acto de la vista -quizás no de manera tan sistemática- han quedado resueltas por el juzgado de instancia por lo que entendemos que la sentencia es incongruente con el objeto del pleito y hace analogías respecto de una sentencia del TC que carece de identidad objeto con el presente caso.
Yendo al fondo del asunto, el ejercicio de la patria potestad por los padres ha sido escrupulosamente correcto y no hay nada que reprochar.
TERCERO: NULIDAD DE ACTUACIONES.
No se ha procedido a explorar al menor de forma idónea.
Coincide la doctrina nacional e internacional en que existe la obligación de escuchar a los menores en los trámites y decisiones que los afecten.
En el presente caso no se ha realizado conforme a derecho por lo que se han violado los derechos sustantivos y fundamentales del menor y especialmente el derecho a la tutela judicial efectiva.
La edad no es óbice para que el menor sea escuchado para mejor proveer, y de conformidad al derecho aplicable. Para su escucha en condiciones idóneas se deberá preguntar a los padres y al menor sobre la persona más idónea que deberá auxiliar al mismo en la exploración.