Enseñanza libre

En 1876 nace la Institución Libre de Enseñanza en España, fruto de las inquietudes de un grupo de catedráticos, profesores e intelectuales que deseaban con fruición alejar la dogmática política de la enseñanza.

Pretendían separar la enseñanza del estado y permitir una educación integral sin injerencias políticas.

150 años más tarde, volvemos a padecer la misma enfermedad y a necesitar la misma medicina. Alejar a los políticos de los menores. Liberalizar la enseñanza.

Nadie debe decirle a un profesor qué o cómo enseñar, y nadie debe decirle a un padre qué debe aprender su hijo ni cómo.

Padres y profesores son por mandato constitucional junto a los niños, los sujetos de derechos en cuanto al derecho de la educación. El constituyente no pensó ni por un momento que el estado debiese tener derecho alguno ni el Gobierno ni los funcionarios, sino más bien lo contrario. La Constitución establece en primer lugar una obligación: El estado debe proveer de servicios y medios educativos a todos los niños de España, independientemente de su situación personal. No importa ni dónde vive ni cómo vive el niño pues el estado debe proveer de "enseñanza obligatoria". Debemos insistir en que la "enseñanza obligatoria" solo tiene un significado y es que el estado tiene la obligación ineludible de no dejar a ningún niño sin recursos educativos y nada tiene que ver con que el niño se someta por obligación.

Además de esta obligación del art. 27 CE, el Estado se sujeta al art 16 de la CE, que establece la libertad de creencias -religiosas y políticas- y opiniones, por lo que se establece una suerte de imperativo en el Gobierno para que cumpla con la neutralidad política que se espera.

La neutralidad política no significa que el Gobierno, sus ministros o funcionarios no puedan tener una opinión o un carisma concreto, sino que no pueden imponerlo ni pueden emplear recursos públicos para adoctrinar. Ganar unas elecciones no le da derecho a un partido político a imponer sus creencias.

Uno de los ámbitos en los que se manifiesta una insidiosa injerencia del Estado es en la enseñanza. Y digo bien Estado porque en esta intromisión ilegítima se entrometen todos los aparatos del Estado y no solo el Gobierno. Es más, se entrometen y por igual, todos los partidos políticos y hasta los sindicatos. Todo el mundo quiere tener como rehenes a los niños. Además no se trata de un negocio meramente ideológico de corte casi medieval para hacer que los niños piensen por obligación. Se trata también de un negocio económico.

Gracias a la "Enseñanza Pública" y "Concertada", los partidos políticos hacen el agosto. Contratos en exclusiva con editoriales, equipos informáticos, asesorías externas, edificaciones... todo un pastel a repartir y que deja sus comisiones por el camino, de tal manera que los niños son tratados como ganado. Reciben cobijo y cuidados gratis (como el ganado) pero porque el ganadero espera algo a cambio. Algo que ni niños ni padres sospechan: una rentabilidad económica y política.

Los políticos ya no esperan a que los niños crezcan y paguen impuestos. Los niños ya contribuyen al Estado de Bienestar cuando aceptan los libros y tablets gratuitas que han pagado sus padres con los impuestos y por los que alguien se embolsa comisiones.

Los políticos ya no esperan a que los niños cumplan 18 años de edad para atragantarlos con un programa político. Lo niños ya son intoxicados con consignas políticas desde preescolar y quienes siembran las semillas a los 6 años, pretenden recoger los frutos cuanto antes.

Y así mantenemos un sistema de educación artificialmente hormonado.

Iniciamos una actividad jurídica para intentar lograr una enseñanza libre en España que permita sistemas refugio (homeschooling, a distancia, online, informales) que protejan de la intoxicación política a los menores.

Unos primeros argumentos en contra de una resolución que dicta la no autorización de apertura de un centro de enseñanza a distancia.

PRIMERO: Ilegalidad de la resolución. Incongruencia con el derecho. Falta de motivación reforzada ante la denegación de un Derecho Fundamental (27 CE)

1) De orden legal. Resolución insuficientemente motivada.

La exigencia de motivación de las actuaciones administrativas está directamente relacionada con los principios de un Estado de derecho (art. 1.1 de la CE) y con el carácter vinculante que para las Administraciones públicas tiene la ley, a cuyo imperio están sometidas en el ejercicio de sus potestades (arts. 103.1 de la CE y 3.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público). Así pues, todas las decisiones administrativas están sujetas a la exigencia de motivación. Se trata pues de un derecho subjetivo público del interesado no sólo en el ámbito sancionador sino en todos los sectores de la actuación administrativa: la Administración ha de dar siempre y en todo caso, razón de sus actos, incluso en el ámbito de su potestad discrecional, cuyos elementos reglados (competencia, adecuación a los fines que la legitiman, etc.), cuyos presupuestos, y cuya sujeción a los principios generales son aspectos o facetas que son siempre controlables. STS (Sala 3.ª, Sección 6.ª) de 3 de diciembre, rec. 451/2001.

La motivación de las resoluciones administrativas tiene un doble fundamento: erradicar la arbitrariedad de la Administración y dar a conocer al interesado las razones por las que se ha tomado la decisión, posibilitando así el ejercicio de los recursos, permitiendo con ello que pueda contradecir el administrado, en su caso, las razones motivadoras del acto y apreciar si se ha actuado o no dentro de los límites impuestos a la actividad de los poderes públicos.

El administrado debe conocer el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que “debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa” con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa””. STS de 12 de mayo de 1999 y 25 de junio de 1999).

Dicho lo anterior, no existe ninguna motivación respecto de la realidad de que en España ya existe un sistema de educación a distancia legal, homologado y público, y ninguna norma establece ni su legalidad ni un sistema de exclusividad ni de exclusión de otros sistemas privados parecidos.

El Centro para la Innovación y Desarrollo de la Educación a Distancia (CIDEAD), proporciona, a través del Centro Integrado de Enseñanzas Regladas a Distancia, atención educativa para los niveles de educación primaria, secundaria obligatoria y para adultos, bachillerato y estudios de formación profesional a los ciudadanos españoles en el exterior y a aquellas personas que, aun residiendo en territorio nacional, se ven imposibilitadas para recibir enseñanza a través del régimen ordinario.

En el ámbito de la enseñanza de idiomas a distancia, CIDEAD favorece los estudios y realiza propuestas técnicas necesarias para la elaboración de medidas de ordenación académica y la adecuación de los currículos que posibiliten la impartición de dichas enseñanzas en la modalidad a distancia. El programa That's English, se abre en ventana nueva Link externo, que cuenta con 20 años de existencia, constituye un referente del modelo de enseñanza de idiomas a distancia.

CIDEAD asume otras iniciativas de aprendizaje no reglado mediante programas abiertos de formación a través de Internet. Entre estas iniciativas impulsará Aula Mentor, sistema de formación para personas adultas del Ministerio de Educación y Formación Profesional que se desarrolla en colaboración con Comunidades Autónomas y entidades locales, que está diseñado para la mejora de las capacidades personales y profesionales de la población adulta y en consonancia con sus expectativas vitales.

Es decir, existe un sistema público de enseñanza de primaria y secundaria disponible y legal y lo que no explica la resolución recibida es ese estatus de exclusividad de dicho centro CIDEAD y la imposibilidad de que exista una alternativa privada para aquellos padres que deseen otra configuración de estudios para sus hijos, lo que contraviene el texto constitucional.

En un sistema de Derecho, el principio de legalidad establece que todo lo que no es expresamente ilegal, es legal. A falta de regulación se han de tener en cuenta los principios generales del derecho como el principio de buena fe, el servicio efectivo al ciudadano y buena administración, el interés superior del menor. Impedir la enseñanza a distancia, no solo contraviene los principios generales del derecho sino que conduce a una reducción del Derecho a la Educación (art 27) sin base legal y constitucionalmente reprochable, por lo que esta reducción de derechos, la ley expresamente exige una resolución con motivación reforzada. Lo que hemos obtenido es una mera resolución con una motivación aparente.

1) De los fundamentos jurídicos:

1. Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación. Esta ley no prohíbe ni impide la formación primaria y secundaria a distancia. No existiendo prohibición mediante una ley, no podemos colegir que no se permita la educación a distancia, sino simplemente que la ley no la regula. En esta ley, no aparece ningún argumento que permita emitir una resolución denegatoria de la solicitud que hemos presentado.

2. Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. Esta ley no prohibe ni impide la formación primaria y secundaria a distancia. No existiendo prohibición mediante una ley, no podemos colegir que no se permita la educación a distancia, sino simplemente que la ley no la regula. En esta ley, no aparece ningún argumento que permita emitir una resolución denegatoria de la solicitud que hemos presentado.

3. Real Decreto 332/1992, de 3 de abril, sobre autorizaciones de Centros docentes privados, para impartir enseñanzas de régimen general no universitarias. Según este Real Decreto que excede de la habilitación dada, los centros privados físicos deben ser autorizados y se exigen requisitos físicos para ello. No se establece en el Real Decreto un sistema de autorizaciones para centros a distancia lo que es un vacío de la norma que no nos compete interpretar. Pero lo cierto es que la lectura de dicha norma parece establecer una conclusión: CIDEAD no necesita autorización de ningún tipo y cualquier otra iniciativa privada recibe un trato diferenciado que limita el Derecho a la Educación.

4. La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación prevé en varios de sus preceptos la prestación de enseñanzas en la modalidad a distancia. Específicamente, se recoge la previsión de esta modalidad para las enseñanzas de Bachillerato (art. 34), Formación Profesional(art. 42), Idiomas (art. 60), Deportivas (disposición adicional cuadragésimo tercera), y Enseñanzas para Personas Adultas (artículo 67 y siguientes). No explica la existencia casi milagrosa y por supuesto conocida del CIDEAD ni la imposibilidad de que la iniciativa privada pueda existir.

Por lo tanto, de la respuesta obtenida solo se pueden colegir las siguientes conclusiones:

1. El sistema público de enseñanza a distancia CIDEAD es ilegal.

2. Hay un monopolio público ilegal de enseñanza a distancia mediante el CIDEAD.

3. Existe una vía de hecho que perpetúa una situación injusta, irracional y desproporcionada que impide a los padres la enseñanza a distancia y restringe el derecho a la educación.

2) De orden Constitucional. Violación del art 27 CE.

Artículo 27 CE

1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.

2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.

5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes.

6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales.

7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca.

8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes.

9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca.

10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.

Por primera vez en la historia de nuestro constitucionalismo se recoge una proclamación, al unísono, del derecho a la educación y de la libertad de enseñanza. En las pocas ocasiones en las que se mencionaba la enseñanza en las Constituciones históricas, éstas se limitaban a reconocer el derecho a fundar instituciones educativas y sólo la Constitución de 1931 impuso la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza primaria.

Durante el debate constituyente se enfrentaron claramente dos posiciones, una digamos liberal y otra de izquierda, para a la postre acabar en el prolijo y en cierto sentido ambivalente artículo 27. Este refleja, pues, el trabajoso consenso constitucional en materia educativa. Por un lado, se reconoce un derecho de libertad -la libertad de enseñanza- y, por otro, la vertiente prestacional con el derecho a la educación. Sin embargo, al ser muy amplia la habilitación al legislador para que desarrolle los derechos reconocidos, la tensión entre modelo educativo de izquierdas y otro conservador se trasladó a las Cortes Generales donde los sucesivas normas reguladoras fueron objeto de agrios debates parlamentarios y, posteriormente, de impugnaciones ante el Tribunal Constitucional. Así la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de julio, del Estatuto de los Centros docentes (LOECE) acerca de la cual se pronunció la STC 5/1981, de 13 de febrero; la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación (LODE), sobre la que se manifestó la STC 77/1985, de 27 de junio. En ambos casos acabó pronunciándose el Alto Tribunal fijando los límites de la discrecionalidad del legislador, pero amparando la libertad de éste para, dentro del marco constitucional, trazar un modelo concreto. También las últimas normas educativas están pendientes de sentencia del Alto Tribunal. A la LODE la completó la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del sistema Educativo (LOGSE), ambas parcialmente derogadas o modificadas por la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación. Esta última norma ha sido a su vez derogada por la hoy vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE).

Es preciso, pues, aclarar el alcance del artículo 27 CE y para ello cabe preguntarse si los tratados internacionales suscritos por España aportan algo a nuestro debate. Varios textos internacionales se refieren al derecho a la educación (artículo 26.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de noviembre de 1948; artículo 13.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de noviembre de 1966; artículo 18.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de noviembre de 1966; y el artículo 2 del Protocolo Adicional 1º, de 20 de marzo de 1952, al Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950). Todos ellos, ex artículo 10.2 CE podrían ayudar a integrar el significado de nuestro precepto constitucional, especialmente el Protocolo Adicional 1º junto con la interpretación que de él ha hecho el Tribunal europeo de Derechos Humanos (TEDH). Sin embargo el artículo 27 CE es mucho más generoso y brinda una protección mayor que la ofrecida por los documentos citados. La jurisprudencia del TEDH no afecta, sino en muy pocos aspectos, al entendimiento de los derechos educativos reconocidos por nuestra Constitución.

Dicho todo lo anterior, toca ahora analizar la pluralidad de los derechos educativos. Parece evidente que dos son los derechos principales: el derecho a la educación y la libertad de enseñanza (artículo 27.1), conectados con los cuales hallamos otros también proclamados en el artículo 27. Este principal y doble reconocimiento propende, por un lado, a garantizar la educación a todos y, por otro, a preservar el mayor pluralismo educativo posible, consintiéndolo al margen de la escuela pública.

La titularidad del derecho a la educación se extiende a todos, nacionales y extranjeros (STC 236/2007). Respecto de estos últimos así lo confirma la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 9 reconoce el derecho a la educación a los menores de dieciocho años no exigiéndose para su ejercicio la autorización de estancia o residencia en España. Por contra, el artículo 21 de la LODE restringe la titularidad del derecho de crear centros docentes a quienes posean la nacionalidad española.

El derecho a la educación presenta un innegable naturaleza prestacional, reforzada con la proclamación de la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica, pero que se proyecta también sobre la enseñanza no obligatoria, con independencia de que no se imponga constitucionalmente para esta última ni la obligatoriedad ni la gratuidad (STC 236/2007). Los poderes públicos vienen obligados a facilitar un puesto escolar gratuito en la enseñanza básica. Ciertamente los límites temporales de la enseñanza básica pueden variar como marca la tendencia a rebajar la edad de escolarización a los tres años, pero ello queda en el margen de apreciación de legislador a quien corresponde delimitar el alcance de las prestaciones a las que son acreedores los titulares del derecho (el artículo 15.2 de la LOE, en línea con la regulación anterior, extiende la gratuidad al segundo ciclo de la educación infantil -3 a 6 años- pero no impone su obligatoriedad). Siempre cabe mejorar las prestaciones como es propio del Estado social, contribuyendo a un aumento progresivo de la calidad de vida.

El Tribunal Constitucional (STC 86/1985, de 10 de julio) acentúa el carácter de derecho de libertad del derecho a la educación, considerando su dimensión prestacional derivada del artículo 27.4 CE y no del apartado 1. El derecho a la educación implicaría no impedimento o intromisión del poder público, tal y como se desprende de la jurisprudencia del TEDH (sentencia de 23 de julio de 1968, caso Régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica). La doctrina española rechaza en general ese reduccionismo y apuesta por interpretar el derecho a la educación, junto con la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica para inferir el derecho a un puesto escolar gratuito en la enseñanza obligatoria.

El TEDH incluso ha inferido el derecho de acceso en condiciones de igualdad de la libertad negativa (proclamada en el artículo 2 del citado Protocolo al CEDH), si existe un sistema público de enseñanza. La diferencia con el caso español es que nuestra Constitución impone la creación de tal sistema lo que no exige el Convenio.

Reproduciendo otras normas internacionales, en concreto el artículo 2 del Protocolo precitado, el artículo 27.3 garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Es una garantía sobre todo frente a colegios públicos y se ha manifestado, sobre todo, en la organización de la asignatura de religión y de la asignatura alternativa. Como ha expuesto el Tribunal Constitucional (STC 5/1981), la prestación ha de ser ideológicamente neutral, alejada del adoctrinamiento, a lo que contribuye la libertad de cátedra. No hay, pues, ni doctrina ni ciencia oficiales, salvo lo que se deduzca materialmente de las finalidades impuestas constitucionalmente a la educación por el artículo 27.2: promover el pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

Es obvio que el derecho paterno a escoger el tipo de formación religiosa y moral que desean para sus hijos no puede oponerse al centro privado, concertado o no, que presente un ideario propio, puesto que los padres no están obligados a escolarizar a sus hijos y en uno de esos centros; llevarlos a ellos demuestra cierta adhesión a su ideario. En este caso el derecho se ejerce antes de elegir colegio, mientras que si el centro de escolarización de sus hijos es público, el derecho se ejerce una vez que el educando está en él escolarizado. Sólo los centros públicos tienen obligación de asegurar el pluralismo interno.

La libertad de enseñanza presenta la naturaleza propia de los derechos de libertad y está conectada, como ha recordado el Tribunal Constitucional (STC 5/1981), con otros derechos reconocidos en los artículos 16, 35 y 38 de la Constitución. La libertad de enseñanza supone la libertad de creación de centros docentes que también reconoce la Constitución (artículo 27.6) y esta última entraña la imposición del ideario (STC 5/1981 y STC 77/1985, de 27 de junio). La neutralidad no puede exigirse sino a los centros públicos puesto que el ideario equivale a tomar partido, al expresar ciertas convicciones ideológicas o religiosas que a través de él se pretenden inculcar al educando. Esta libertad de crear centros con ideario propio tiene el límite expreso (artículo 27.6) en el respeto a los principios constitucionales, expresión en apariencia más estricta que la empleada en el apartado 2 del artículo 27, pero con la que debe conectarse.

Otros dos límites de la libertad de creación de centros con ideario propio son: la ciencia misma con la que el ideario no puede entrar en conflicto puesto que frente a una enseñanza científicamente falsa habría que oponer el derecho a la educación de los educandos a recibir una enseñanza científicamente solvente. También opera como límite el ejercicio de la libertad de cátedra con el que debe cohonestarse el derecho a imponer un ideario (SSTC 5/1981 y 77/1985), de tal suerte que el profesor del centro privado no está obligado a adherirse al ideario del centro ni menos convertirse en propagandista sino que debe sólo respetarlo.

La Constitución impone el mandato a los poderes públicos de ayudar a los centros docentes "que reúnan los requisitos que la ley establezca" (artículo 27.9). Este precepto constitucionaliza el régimen de conciertos incorporando a los colegios que lo deseen al sistema público. No impone, desde luego, la concertación y los centros privados pueden o no acogerse a la ayuda pública. El resultado ha sido el de un sistema de enseñanza compuesto de centros públicos y de innumerables colegios privados concertados, es decir, financiados con dinero público. El ejercicio de la libertad de creación de centros docentes ha contribuido, de esta manera, a la prestación del servicio público educativo. Pero este estado de cosas no sido producto de un inexistente derecho a la subvención, derecho que no aprecia el Tribunal Constitucional (STC 86/1985, de 10 de julio), si no de la extensión decidida por el poder público de la financiación estatal y autonómica de centros privados que cumplían los requisitos legales y se sometían a las servidumbres impuestas por la ley.

Tanto respecto de la libertad de enseñanza como en relación con el derecho a la educación juegan las finalidades previstas en el artículo 27.2 CE: pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. Ni hay un derecho a recibir enseñanzas contrarias a estas finalidades ni la libertad de impartirlas. Para asegurar el cumplimiento de esta prescripción constitucional y de toda la legalidad educativa, los poderes públicos están facultados (artículo 27.8 CE) para inspeccionar y homologar el sistema educativo. La homologación de los títulos obtenidos por los alumnos no es resultado del ejercicio de la facultad estatal sino producto del derecho a la educación. En efecto, puede afirmarse, en línea con la jurisprudencia del TEDH (caso Régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, ya citado) que, derivado del derecho proclamado, existe el de que lo estudiado, conforme a la legalidad, tenga validez oficial.

Además de las limitaciones derivadas de los apartados 2 y 8 del artículo 27 CE, los centros públicos y los privados concertados están obligados a organizarse conforme a lo previsto legalmente que, en todo caso, deberá dar cumplimiento al mandato de participación de profesores, padres y alumnos en el control y gestión de los centros, tal y como prevé el artículo 27.7 CE. Esta participación enlaza con el artículo 9.2 CE, pero no es un derecho propiamente educativo aunque module su ejercicio.

En relación con la libertad de enseñanza hay que destacar tres pronunciamientos jurisprudenciales recientes y de gran relevancia:

- Por un lado, la STC 38/2007, en la que se reconoce a las confesiones religiosas el derecho a determinar la idoneidad de los profesores de religión y del credo objeto de enseñanza en los centros públicos.

- Por otro lado, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 12 Dic. 2008, rec. 570/2005, que reconoce el derecho de los padres a poder elegir la lengua de escolarización de sus hijos, en la medida en que deben ser consultados sobre cuál es su lengua habitual.

- Por último, vinculada directamente con las libertades del artículo 16 de la Constitución, el tema de la objeción de conciencia ha adquirido cierta relevancia en los últimos tiempos generando una gran cantidad de pronunciamientos judiciales relativos a la posibilidad o no de objetar a la asignatura del educación para la ciudadanía prevista en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. El Tribunal Supremo, por su parte ha tenido ya ocasión de unificar esta doctrina en la Sentencia de la Sala Tercera de 11 de febrero de 2009 (rec. 905/2008), en la que afirma que no existe un derecho constitucional general a la objeción de conciencia, ni siquiera como proyección del artículo 16 de la Constitución, porque éste encuentra su límite en la Ley. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo opone a la objeción de conciencia el artículo 9.1 de la Constitución y afirma que lo contrario supondría hacer depender las normas de su conformidad a cada conciencia individual. Sólo la objeción de conciencia a la prestación del servicio militar se reconoce en la Constitución, de forma que, cualquier otro reconocimiento dependerá de la estricta voluntad del legislador.

Más allá del contenido estrictamente constitucional del derecho a la educación y de la libertad de enseñanza, parece conveniente dejar apuntados, aunque sea brevemente, los puntos fundamentales que definen el régimen jurídico de la educación es España conforme a la regulación prevista en la LOE. Ésta, después de establecer los principios y fines de la educación, establece con carácter general los tipos de enseñanza existentes, distinguiendo hasta nueve categorías: enseñanza infantil (hasta los seis años), enseñanza básica, que es obligatoria (de seis a catorce años), la enseñanza secundaria obligatoria (hasta los dieciséis años), el bachillerato, la formación profesional, y las enseñanzas artística, de idiomas, deportiva y de personas adultas). Además, la LOE regula en materia de profesorado, centros docentes y su gobierno, inspección, homologación y recursos económicos del sistema educativo.

Concordancias: Artículos 16, 20.1, 35, 38, 39.2. CE

Como conclusión del precepto constitucional y la sinopsis tenemos:

1. Los menores tiene el derecho a una educación libre, sin que existan motivos para restringir este principio por cuestiones burocráticas o administrativas.

2. Los centros privados deben preservar los objetivos de la educación internacionalmente establecidos. Alcanzada esta preservación, nada obsta para la existencia de centros privados.

3. El respeto del derecho de los padres a la educación oral y en valores entra por no impedir el funcionamiento de centros privados con su propio ideario tanto presencial como a distancia.

4. La enseñanza obligatoria se ha de entender bajo una interpretación gramatical y sociológica, establece una obligatoriedad prestacional de las Administraciones públicas y no así, se establece constitucionalmente una especie de “derecho obligatorio”. Es un oxímoron conjugar el derecho a la educación con la obligatoriedad, y es un despropósito confundir el ejercicio de un derecho con una supuesta ineludible presencialidad. El texto constitucional, no establece ni que los menores deban ir obligatoriamente a clase ni que la educación deba ser ineludiblemente presencial. Para encontrar algo similar debemos ir al Código Civil que establece las condiciones del ejercicio de la Patria Potestad y de la obligatoriedad de que los padres den educación a sus hijos, pero ni se establece un modo concreto ni obliga a la presencialidad. Es el interés político que excede el marco constitucional- el que pervierte el contenido del precepto del art 27 CE y lo extiende hacia un modelo insosteniblemente inmoral donde el derecho se convierte en una imposición rígida. El estado debe obligatoriamente proveer de medios a todos los niños incluso concertando centros privados donde no exista una alternativa pública presencial o a distancia.

5. Se reconoce la garantía de programación de las enseñanzas, por lo que cualquier centro que cumpla con las programaciones establecidas conforme a la ley, deben poder operar en el mercado.

6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas el derecho a crear centros. No hace mención de si son centros presenciales o a distancia, pero siendo evidente de que existe un centro público a distancia, no parece razonable que no pueda existir un centro privado.

7. El derecho a la educación, si bien es un derecho de los niños, viene ineludiblemente conectado a los derechos de los padres -a elegir y a fundar centros- y profesores -a la libertad de cátedra y a la libertad empresarial-. Padres y profesores son también sujetos del derecho a la educación tal y como reconoce la Constitución.

Art. 38 CE

Junto a este precepto debemos encadenar otros. El artículo 38 de la Constitución Española dice que se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes.

Pues bien, la libertad de empresa como un derecho o libertad constitucionalmente garantizado es un exponente emblemático de estos principios que acabamos de enunciar, más aún cuando este derecho debe modularse en función de un parámetro como es la economía de mercado, que no contiene un concepto técnico jurídico, sino que se remite a consideraciones de carácter económico con el propósito de establecer el modelo global del sistema económico y social.

Por ello se hace necesario referirse a la doctrina del Tribunal Constitucional para determinar el alcance y contenido de este artículo 38.

La Sentencia 37/1987, de 26 de marzo, señala que esta disposición constitucional garantiza el ejercicio de la libre empresa al tiempo que la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general, entre las que hay que incluir las que pueden imponerse en virtud de determinados bienes o principios constitucionalmente protegidos.

La libertad de empresa debe ejercerse, como ha quedado reseñado, en el marco de la economía de mercado, siendo la defensa de la competencia un presupuesto y un límite de aquella libertad, evitando aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas y no como una restricción de la libertad económica" (SSTC 1/1982, 88/1986, 208/1999, de 11 de noviembre y 71/2012, de 16 de abril). Aparece así la defensa de la competencia como una necesaria defensa y no como una restricción de la libertad de empresa y de la economía de mercado (STC 71/2012, de 16 de abril).

El Tribunal Constitucional ha dicho que no solo la economía de mercado es el marco obligado de la libertad de empresa sino además que dicha libertad se halla naturalmente relacionada con la necesaria unidad de la economía nacional y la exigencia de que exista un mercado único que permita al Estado el desarrollo de su competencia constitucional de coordinación de la planificación general de la actividad económica (SSTC 96/1984, 64/1990 y 118/1996). Sin la igualdad de las condiciones básicas de ejercicio de la actividad económica no es posible alcanzar en el mercado nacional el grado de integración que su carácter le impone (STC 64/1990). Parece pues, innecesario destacar el carácter básico que, la competencia estatal "ex" art. 149.1.13 reviste en cuanto a la defensa de la competencia se refiere, pues nos hallamos ante un elemento definitorio del mercado. Además, la libertad de empresa es no sólo un corolario de lo que hemos denominado "Constitución económica" sino sobre todo una garantía de las relaciones entre empresarios y trabajadores, sin que suponga limitación alguna a los derechos fundamentales de estos últimos (SSTC 88/1985, 80/2001, 20/2002 y 75/2010, de 19 octubre).

Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad de empresa, desde la perspectiva de su dimensión objetiva e institucional, esto es, en tanto en cuanto elemento de un determinado sistema económico, "se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la economía de mercado" (STC 135/2012, de 19 de junio, por remisión a la STC 227/1993, de 9 de julio).

De manera que, si bien la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE garantiza el derecho a desarrollar una actividad empresarial en condiciones de igualdad, dicha garantía se predica respecto de cada ordenamiento, estatal o autonómico, individualmente considerado. En consecuencia, del referido derecho no "se deriva la exigencia de que las concretas condiciones de ejercicio de la actividad económica tengan que ser las mismas en todo el territorio nacional" (STC 89/2017, de 4 de julio), sin perjuicio de la eventual decisión del Estado ex art. 149.1.1 CE de fijar aquellas condiciones básicas que garanticen la igualdad de los españoles en el ejercicio del derecho y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

En otro orden de cuestiones, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente que el derecho a la libertad de empresa no es absoluto e incondicionado (por todas, STC 18/2011, de 3 de marzo). En efecto, el artículo 38 CE viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. El mantenimiento de estos límites está asegurado por una doble garantía: por un lado, la reserva de ley y por otro, la que resulta de la atribución a cada derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer de un contenido esencial. No determina la Constitución cual debe ser este contenido esencial, por lo que corresponde al Tribunal Constitucional el resolver las controversias que al respecto puedan plantearse. (SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, 109/2003, de 5 de junio y 53/2014, de 10 de abril, entre otras). Al respecto, ha señalado el Alto Tribunal que la libertad de empresa, en du dimensión subjetiva, implica el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984, de 24 de junio). Existe, pues, una garantía del inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial "en libertad", que conlleva "el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado". Ha de ser entendida, por tanto, como "libertad de actuación, de elección por la empresa de su propio mercado" (STC 96/2013, de 23 de abril, con cita de las SSTC 225/1993, de 8 de julio y 96/2002, de 25 de abril).

Por lo tanto, la existencia de un sistema público de enseñanza a distancia, no se puede sostener constitucionalmente en un monopolio contrario al art 27 CE y 38 CE, que permitirían la creación de centros privados y la libre competencia. Solo por ley se podría restringir o establecer normas restrictivas en cuanto a la apertura de centros privados de enseñanza y no nos encontramos en ese marco.

3) De orden Comunitaria, CDDHHUE y TFUE.

TRATADO DE FUNCIONAMIENTO DE LA UNIÓN EUROPEA (2016/C 202/01)

TÍTULO VII

NORMAS COMUNES SOBRE COMPETENCIA, FISCALIDAD Y APROXIMACIÓN DE LAS LEGISLACIONES

CAPÍTULO 1

NORMAS SOBRE COMPETENCIA

SECCIÓN PRIMERA

DISPOSICIONES APLICABLES A LAS EMPRESAS (públicas y privadas)

Artículo 101 (antiguo artículo 81 TCE)

1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

— cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

— cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,

— cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Artículo 102 (antiguo artículo 82 TCE)

Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

Artículo 6 TFUE

La Unión dispondrá de competencia para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros. Los ámbitos de estas acciones serán, en su finalidad europea:

a) la protección y mejora de la salud humana;

b) la industria;

c) la cultura;

d) el turismo;

e) la educación, la formación profesional, la juventud y el deporte;

f) la protección civil;

g) la cooperación administrativa.

Artículo 165 (antiguo artículo 149 TCE)

1. La Unión contribuirá al desarrollo de una educación de calidad fomentando la cooperación entre los Estados miembros y, si fuere necesario, apoyando y completando la acción de éstos en el pleno respeto de sus responsabilidades en cuanto a los contenidos de la enseñanza y a la organización del sistema educativo, así como de su diversidad cultural y lingüística.

La Unión contribuirá a fomentar los aspectos europeos del deporte, teniendo en cuenta sus características específicas, sus estructuras basadas en el voluntariado y su función social y educativa.

2. La acción de la Unión se encaminará a:….

— promover la cooperación entre los centros docentes,

— fomentar el desarrollo de la educación a distancia,

Carta de Derechos Fundamentales de la UE: Artículo 14 - Derecho a la educación

1. Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente.

2. Este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria.

3. Se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto de los principios democráticos, así como el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas.

Por lo tanto, no hay ninguna norma europea que:

a) Permita un monopolio de un servicio público de enseñanza

b) Prohíba la enseñanza a distancia en ninguno de sus niveles

4) De orden Internacional. Convención Internacional de Derechos del Niño.

Debemos aproximarnos a este concepto del derecho a la educación tanto a través del texto como a través de las Observaciones Generales.

Artículo 28 de la Convención

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, deberán en particular:

a) Implantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos;

b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;

c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos medios sean apropiados;

d) Hacer que todos los niños dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;

e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar.

2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de conformidad con la presente Convención.

Artículo 29

1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:

a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades;

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas;

c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;

d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;

e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado.

OBSERVACIÓN GENERAL Nº 1 (2001) PÁRRAFO 1 DEL ARTÍCULO 29:

OBSERVACIÓN GENERAL N.º 12 el derecho a ser escuchado

OBSERVACIÓN GENERAL N.º 14 el interés superior del menor

Nada obsta para que un centro privado pueda dar a los menores una educación a distancia bajo los mismos principios que establecen nuestras leyes nacionales y bajo los principios que establece la Convención, sin que se pueda restringir la iniciativa de particulares sin incurrir en una infracción del Derecho Internacional suscrito por el Estado Español.