Los niños tienen derechos.
Es decir, tienen los mismos e idénticos derechos que los adultos.
Pero esta cohorte de Derechos se ve modulada por la capacidad que tienen debido a su edad.
Dos son las modulaciones importantes.
La primera es la de refuerzo de garantías. La Convencion de Derechos del Niño, es un ejemplo del esfuerzo que se hace para añadir garantías a los derechos humanos de los niños. Hay otros instrumentos internacionales que también se esfuerzan por hacer entender que los niños tienen los mismos derechos que los adultos pero con mayores garantías.
La segunda es la del complemento. Para que los niños puedan ejercer en plenitud sus derechos, necesitan el complemento de adultos. Un niño no puede comprar una casa o renunciar a una herencia sin el apoyo de un adulto legitimado.
Dicho lo anterior, lo habitual es que los políticos, las autoridades, las administraciones, las fiscalías y los jueces, se rian a la cara de los niños imposibilitando el ejercicio de sus derechos.
Uno de los derechos fundamentales de los niños es el derecho a ser escuchado, que se reconoce en la Convención en su atículo 12 y en las Observaciones Generales nº 12 de la Convención.
1. Observaciones Generales nº 12 del CDN:
Medidas para garantizar la observancia del derecho del niño a ser escuchado
40.
La aplicación de los dos párrafos del artículo 12 exige que se adopten cinco medidas para hacer realidad efectivamente el derecho del niño a ser escuchado siempre que un asunto lo afecte o cuando el niño sea invitado a dar su opinión en un procedimiento oficial, así como en otras circunstancias. Estas medidas deben aplicarse de manera adecuada para el contexto de que se trate.
a) Preparación
41.
Los responsables de escuchar al niño deben asegurarse de que el niño esté informado sobre su derecho a expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten y, en particular, en todo procedimiento judicial y administrativo de adopción de decisiones y sobre los efectos que tendrán en el resultado las opiniones que exprese.
Además, el niño debe recibir información sobre la opción de comunicar su opinión directamente o por medio de un representante.
Debe ser consciente de las posibles consecuencias de esa elección.
El responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente al niño antes de que este sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes, y tiene que tener en cuenta las opiniones del niño a ese respecto.
En España no se explica a los menores sus derechos ni siquiera cuando se enfrentan a procesos de ruptura matrimonial, adopción, desamparo, acogimiento o reforma. NUNCA. JAMÁS.
Tampoco se les informa de la posibilidad de elegir a un representante ni se les explica en qué consiste su participación en un procedimiento administrativo o judicial.
Los técnicos encargados de escuchar al menor, con frecuencia hacen preguntas cerradas, evitan las repreguntas y dirigen el reconocimiento a unos objetivos concretos.b) Audiencia
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El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño haya decidido comunicar.
La persona que escuchará las opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los asuntos que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución (por ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista (por ejemplo, un psicólogo o un médico).
En España nunca se prepara el contexto para escuchar a un menor. El menor no tiene derecho a elegir el lugar donde va a ser escuchado o a rechazar el lugar que le proponen. Habitualmente se les escucha en espacios hostiles e impersonales.
Nunca se pregunta al menor si se siente a gusto o seguro en el espacio destinado a la escucha.43.
La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de conversación en lugar de examen unilateral.
Es preferible que el niño no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de confidencialidad.
Habitualmente la escucha tiene forma de interrogatorio derrado y hostil, no se permiten repreguntas ni la participación de observadores o representantes del menor
La participación de representantes, defensores judiciales o abogados, no está reñido con la confidencialidad.c) Evaluación de la capacidad del niño
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Las opiniones del niño deben tenerse debidamente en cuenta, siempre que un análisis caso por caso indique que el niño es capaz de formarse un juicio propio.
Si el niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión.
Deben establecerse buenas prácticas para evaluar la capacidad del niño.
La capacidad de los niños para entender la situación no viene determinada por la edad. La capacidad de entender de un niño viene determinada por dos factores:
1) La complejidad de las cuestiones a tratar (quieres volver con tu madre, no es una cuestión compleja para ningún niño)
2) La madurez psicológica del menor que debe ser individualmente valorada.
En caso de que un Juez no se sienta capaz de valorar su madurez existen pruebas psicométricas WISC (de 5 a 16 años) WAIS (de 16 a 64 años)
La peor práctica es partir de la base de que un niño de menos de 12 años carece de capacidad y entendimiento por sistema.d) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño (comunicación de los resultados al niño)
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Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones.
La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio.
La información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una apelación o una denuncia.
En España NUNCA se comunica al niño el resultado de la exploración ni los motivos para aceptar sus opiniones. Esto deja al menor en indefensión y además con una carga psicológica inaceptable, pues puede pensar que el resultado es culpa de haberlo hecho mal en la exploración.
En España no se permite que el menor manifieste su desacuerdo con la decisión del Juez de una manera directa.e) Quejas, vías de recurso y desagravio
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Es necesario disponer de legislación para ofrecer a los niños procedimientos de denuncia y vías de recurso cuando su derecho a ser escuchados y a que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones sea pasado por alto y violado.
Los niños deben tener la posibilidad de dirigirse a un defensor o una persona con funciones comparables en todas las instituciones dedicadas a los niños, como las escuelas y las guarderías, para expresar sus quejas.
Los niños deben saber quiénes son esas personas y cómo pueden acceder a ellas.
En el caso de los conflictos familiares sobre la consideración de las opiniones de los niños, el niño debe tener la posibilidad de recurrir a una persona de los servicios de juventud de la comunidad.
En España no se garantiza el Derecho de los niños a recurrir las decisiones que les afectan, ni tienen acceso a servicios de defensa.
Los servicios de protección de la infancia y la juventud, en ningún caso prevén la posibilidad de apoyar a los menores en recursos. De hecho, estos servicios públicos no solo no informan a los niños de sus derechos sino que además los obstaculizan.47.
Si el derecho del niño a ser escuchado se vulnera en relación con procedimientos judiciales y administrativos (art. 12, párr. 2), el niño debe tener acceso a procedimientos de apelación y denuncia que ofrezcan vías de recurso para las violaciones de derechos.
Los procedimientos de denuncia deben proporcionar mecanismos solventes para garantizar que los niños confíen en que al utilizarlos no se exponen a un riesgo de violencia o castigo.
Es una realidad que ante un menor que exige sus derechos se ejercen presiones ilegítimas asimilables a castigos y que el menor está en una posición extremadamente vulnerable para hacer valer sus derechos.
Es por eso que la mayoría de los menore sno muestran resistencia alos abusos institucionales porque de hecho perciben que cualquier objeción podrá ser castigada al encontrarse en la mayoría de casos aislados de las personas que los pueden ayudar.
Las defensorías del Pueblo, no hacen suficiente esfuerzo para garantizar los derechos sustantivos y procesales de los menores.2) Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996.
CAPÍTULO II
Medidas procesales para promover el ejercicio de los derechos de los niños
A. Derechos procesales del niño
Artículo 3. Derecho a ser informado y a expresar su opinión en los procedimientos.
Cuando según el derecho interno se considere que un niño tiene el suficiente discernimiento se le reconocerán, en los procedimientos que le afecten ante una autoridad judicial, los siguientes derechos cuyo ejercicio podrá exigir por sí mismo:
a. recibir toda la información pertinente;
b. ser consultado y expresar su opinión;
c. ser informado de las posibles consecuencias de actuar conforme a esa opinión y de las posibles consecuencias de cualquier resolución.
En España no se informa a los menores absolutamente de nada ni siquiera ante procedimiento de reforma por infracciones penales.
Mucho menos se les explica sus derechos y obligaciones en materias de desamparo, tutelas o acogimiento.
No solo no se le explican las consecuencias de sus opiniones es que ni siquiera se les notifica la resolución final que les afecta.Artículo 4. Derecho a solicitar la designación de un representante especial.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9, el niño tendrá derecho a solicitar, personalmente o a través de otras personas u organismos, la designación de un representante especial en los procedimientos que le afecten ante una autoridad judicial, cuando el derecho interno prive a los titulares de las responsabilidades parentales de la facultad de representar al niño como consecuencia de un conflicto de intereses con éste.
2. Los Estados podrán disponer que el derecho a que se refiere el apartado 1 se aplique únicamente a aquellos niños a quienes el derecho interno considere que tienen el discernimiento suficiente
En ningun caso se informa a los menores del derecho a designar a un representante que hable por ellos, lo acompañen o le expliquen la situación. Ese representante lo debe elegir el propio niño de entre sus familiares y personas de confianza.
Las entidades públicas de tutela mantienen la tutela a pesar de que el menor manifieste su contrariedad sin hacer el mínimo trámite para designar a un defensor judicial del menor ante el conflicto de interés.Artículo 5. Otros derechos procesales posibles.
Las Partes examinarán la oportunidad de conceder a los niños derechos procesales complementarios en los procedimientos que les afecten ante una autoridad judicial, en particular:
a. el derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su elección con el fin de que les ayude a expresar su opinión;
b. el derecho a solicitar por sí mismos o a través de otras personas u organismos la designación de un representante distinto y, en los casos oportunos, de un abogado;
c. el derecho a nombrar su propio representante;
d. el derecho a ejercitar en todo o en parte los derechos de las partes en dichos procedimientos;
A veces nos encontramos con el obstáculo de que los Juzgados y Tribunales no reconocen la capacidad de los menores para hacer una apoderameinto, para solicitar representante o para solicitar que se le designe un defensor judicial.
Lo menores en España no son tenidos en consideración de cara a defender sus intereses en los procedimiento que los afectan y defenderlos por sí mismos.
tampoco se les reconoce el derecho a recurrir una decisión judicial o a pleitera contra sus padres.