EL ABSENTISMO NO ES DELITO

Reciente sentencia de Instancia:

En el presente caso no se debate la realidad el absentismo escolar que se constató desde el centro, lo que motivó la activación del correspondiente protocolo, pues la menor que cursaba cuarto de primaria en el CEIP EL PERRO VERDE MAYÚSCULO del término municipal de MADRIDENCIA, no asistió al centro educativo durante el curso escolar 2020-2021.

Sin embargo, valorada en su conjunto la prueba practicada, la conclusión que se impone es que no consta debidamente acreditada la existencia de un dolo penal, una desatención que motive la concurrencia de los requisitos exigidos en el tipo.

No se desconoce la la Sentencia del TC 133/2010, de 2 de diciembre que ha declarado que "la Carta Magna permite al legislador configurar un sistema de enseñanza básica obligatoria y no reconoce el derecho de los padres a elegir para sus hijos una educación en su propio domicilio". En ese caso se recurría y solicitaba amparo con relación a la sentencia de la Audiencia Provincial confirmatoria de la del Juzgado de Primera Instancia en la que al amparo de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, se estimaba el expediente de jurisdicción voluntaria instado y acordara la inmediata escolarización de los hijos menores de los demandantes de amparo que habían iniciado home schooling.

No obstante ello, aquí procede cuestionarse si los hechos colman los requisitos previstos en el tipo penal previsto en el artículo 226 del CP y la respuesta ha de ser negativa.

El interés superior del menor se centra en la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

El delito de abandono de familia exige, como parte de su elemento subjetivo, la voluntad de desatención de los padres. Como se ha dicho nos encontramos con un delito que puede cometerse por omisión en la obligación de los padres de adoptar las medidas para que los menores estén escolarizados o cumplan con los deberes que conlleva esta escolarización, es decir, la asistencia a las clases . No obstante, en atención al carácter doloso de este delito, el comportamiento penalmente relevante requiere, obviamente, que los padres hayan adoptado una actitud consciente de pasividad y despreocupación respecto del cumplimiento de tales deberes, pues en otro caso no se podrá apreciar el elemento subjetivo inherente al tipo penalde referencia.

Procede atender a las circunstancias del caso concreto.

En el presente caso el absentismo escolar se produce tras una etapa de pandemia mundial motivada por el Covid-2019 y sin precedentes, lo que obliga a modular el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios.

En este panorama conforme al protocolo y prevención frente a la transmisión y contagio del SARS-CoV-2 para centros educativos que impartan enseñanzas no universitarias en el curso 2020-2021, el uso de la mascarilla para la contención del brote epidémico en la asistencia del alumnado en la clase que cursaba la menor era obligado al serlo en personas mayores de seis años. Los acusados manifestaron desde un principio su preocupación por como la utilización de la mascarilla durante las horas que la menor permanecía en el centro podrían afectar a la misma. Se aludía por los acusados a problemas de salud en concreto problemas respiratorios que agravaba el uso de la mascarilla -al parecer la menor llegó a desmayarse- que justificaban que la misma no portara mascarilla y así finalmente se ha refrendado con la aportación del informe médico obrante en el folio 79.

No es cierto, como dice la denuncia inicial de fiscalía, que el CEIP les facilitara la opción de que la menor pudiera estudiar desde casa y acudir solo al centro escolar para realizar los exámenes, esta opción no se les ofreció por no cumplir los requisitos previstos en la normativa para ello, pese a que sí fue interesada por los acusados (folio 33), solicitando la formación on line y que el profesorado les enviara las tareas escolares y la asistencia de la menor al colegio para la realización de pruebas de conocimiento (exámenes) (folio 70).

La solución que se les ofreció desde el centro escolar consistía conforme a las testificales practicadas en la posibilidad de que la menor pudiera asistir al centro educativo sin mascarilla pero acordando su aislamiento (incluso con parabán al haber un menor en la misma clase con problemas de salud) y según resulta de la documental en el uso de mascarilla para realizar exámenes, al no haber sido aportado en dicha fecha certificado médico.

Desde este punto de vista no puede descartarse que la solución propuesta debido al señalamiento o la discriminación que pudiera sufrir la menor pudiera afectarla negativamente, pues se daba la circunstancia de que, además, la menor había llegado nueva al centro escolar ese mismo curso escolar, por lo que difícilmente en estas circunstancias podría iniciar y entablar contacto social con otros menores, con el consiguiente evidente riesgo de aislamiento -lo que precisamente trata de evitar el tipo analizado y las consecuentas negativas que sobre su integridad moral y estabilidad psíquica

pudiera tener.

En este contexto, entiendo confluyen el derecho a la salud y el derecho/obligación de educación.

La situación fue inmediatamente corregida en cuanto se dejó sin efecto la obligatoriedad del uso de las mascarillas en las aulas, lo que refuerza que era esta la causa y no la pasividad de los acusados, la que les llevaba a no proveer la asistencia presencial de la menor al centro escolar y optar por la educación-formación en el domicilio.

Pero es que a ello se une que de las tres testificales practicadas en el acto del juicio (la directora del centro y las educadoras sociales) y de la declaración de los acusados resulta que sí hubo al parecer comunicación con el centro al menos inicialmente y hasta que las dificultades en la realización de la coordinación entre el centro o las padres determinó que su ejecución fuera costosa. Pero sobre todo ha resultado probado que en ningún caso puede hablarse de desatención toda vez que coinciden las tres testigos en que resulta evidente que durante este periodo los padres -el acusado es profesor de inglés- se han visto involucrados en la educación de la menor y han tratado de sustituir la asistencia a clase mediante la educación en el domicilio. Es más, coinciden igualmente en que tras la reincorporación de la menor, ésta no ha tenido ningún problema y en que su nivel académico, al contrario, es elevado.

Tampoco la menor ha tenido problemas de adaptación con el resto de menores una vez reincorporada.

Por ello podrá hablarse de un exceso de celo en la protección de la salud de su hija, pero en modo alguno puede afirmarse que los acusados se hayan desentendido de sus obligaciones paterno filiales.

Por todo ello entiendo que no concurren los requisitos del tipo objetivo y subjetivo del art. 226 del código penal, considero que los hechos no merecen reproche penal y procede acordar la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

F A L L O:

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a PABLO LÓPEZ ESPINA y JACINTA WILHEIM, del delito de Abandono de familia (en su modalidad de absentismo escolar) del artículo 226.1 del Código Penal, del que vienen acusados en esta causa, declarando de oficio las costas causadas. Firme que sea esta sentencia cancélense cuantas trabas y embargos se hubieran constituido en la presente causa y en sus piezas y ramos.