Otra de absentismo

El miedo gana todas las batallas. Ayer en el programa hablé con excesiva beligerancia sobre el comportamiento de esa disidencia que gritaba "los niños no se tocan" pero que tampoco hicieron nada concreto. Hablamos que en septiembre de 2020 era importante tomar determinación por los niños y protegerlos del abuso institucional no llevándolos al colegio.

Estimábamos que si un 5% de los padres hubiesen dejado a los niños un par de semanas o un mes en casa, todo se habría solucionado.

Frente a nuestra tésis, se planteaban los miedos a los Servicios Sociales, a las retiradas de custodia, a las declaraciones de desamparo, a las multas y condenas penales.

Frente a nuestra tásis, se plantearon medidas de "presión" a cada cual más descabelladas como "manifestaciones" o como "prohibir" las mascarillas en los colegios.

Sea como fuere la realidad se impone y lo que podemos asegurar, es que no íbamos mal encaminados.

Las Fiscalías solo han podido vencer a los padres con miedo y ante defensas poco o mal preparadas centradas en cuestiones tangenciales como si la mascarilla es buena o es mala, si el virus existe o no...

No ha sido un camino de rosas y no podemos decir que lo hayamos ganado todo, pero sí que hemos podido defender con dignidad a todos nuestros clientes y solo en un par de casos los resultados nos han sorprendido. Que los clientes no deseen recurrir no es algo que yo pueda criticar ni censurar. Respetamos al que pelea, al que no pelea, al que se cansa y al que no se cansa.

Pero lo cierto es que os ponemos una sentencia dictada en noviembre de 2022 y que por esos misterios del trabajo diligente de los funcionarios de justicia, nos acaba de llegar.

Teníais la victoria al alcance de la mano y dejásteis pasar la oportunidad.

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JDO. DE LO PENAL N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00343/2022

PRIMERO.- Los hechos que se estiman probados no integran ilícito penal alguno.

El MF ha mantenido la acusación por vía de un delito de abandono de familia del Art 226 del CP.

Pues bien, se trata de una norma penal en blanco que requiere consecuentemente para determinar la procedencia de su aplicación, integrarse con la normativa civil vigente en la

materia y en concreto con lo preceptuado en el CC respecto a las funciones inherentes a la guarda y tutela. Entre los deberes inherentes a la patria potestad el Art 154 y ss. del CC se establece la obligación de cuidado, protección, alimento y educación que los padres deben procurar a sus hijos.

Delito de omisión cuya dinámica comisiva es el incumplimiento de los deberes de asistencia, amplio concepto que no se circunscribe exclusivamente a lo estrictamente material o económico, sino que se extiende a los demás deberes asistenciales, como lo son, la unidad de domicilio, la atención a los hijos menores o incapacitados, la educación y formación integral de éstos.......por lo que es cierto que no solo puede demandarse frente a los progenitores como obligaciones propias de la patria potestad que se cubran las necesidades económicas y por ende que, aún de observarse las mismas , no pueda existir un abandono en el ejercicio y cumplimento de dichas obligaciones cuando se aprecie una desatención en otros aspectos del cuidado y atención que demanda todo menor, en tal sentido se han pronunciado las sentencias de , SAP Cadiz, sección 1a, 30/11/2004 señala que las obligaciones paternas no sólo consisten en una contribución económica, la SAP Cuenca

21/06/2000 dice, en este sentido: «Los deberes legales inherentes a la patria potestad - cuyo incumplimiento integra el tipo penal-, aparecen hoy relacionados, de manera esencial,

en el artículo 154 del Código Civil, refiriéndose a los deberes u obligaciones genéricas de velar por los hijos, alimentarlos, educarles y procurarles una formación integral.

Por esa razón, no puede participarse que el único deber cuyo incumplimiento resultaría apto para configurar el elemento objetivo de este tipo penal, hubiera de tener necesariamente

un contenido económico.

La figura delictiva que nos ocupa constituye una infracción contra los derechos y deberes familiares, siendo un delito permanente de omisión (SAP Castellón, sección 2a, 26/04/2006

y SAP Alicante, sección 1a, 19/05/2005) para cuya perpetración basta con una simple inactividad del sujeto, prolongándose en el tiempo el estado antijurídico creado (SAP Barcelona, sección 6a, 10/01/2005).

Siendo así, el ilícito penal no se comete en un solo acto, quedando agotado el comportamiento delictivo en ese momento, sino que se comete de forma prolongada en el tiempo; es una situación, que como su propio nombre indica, es de permanencia.

Finalmente, en cuanto el elemento subjetivo del injusto es necesario un proceder doloso

y si bien es cierto que en principio un incumplimiento reiterado y prolongado se debe entender responde a un proceder malicioso, también debe recordarse que tal incumplimiento que se denuncia debe ser grave y patente, y evidenciar o responder

a una clara voluntad de desatención por parte de los padres.

Concluyendo por tanto ,que la descripción legal de esta figura constituye una de las denominadas leyes penales en blanco o preceptos punitivos incompletos, puesto que, una parte de sus elementos típicos no se halla descrito en el mencionado artículo, por lo que, indefectiblemente, ha de completarse con el contenido de preceptos extrapenales que determinen lo que debe entenderse, en este caso, como deberes de asistencia inherentes a la patria potestad (SAP Alicante, sección 1a, 19/05/2005). En tal sentido, la STS 15/12/1998, tiene declarado que este delito, "comporta una dinámica omisiva-comisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia -dada su naturaleza de tipo penal en blanco- la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo.

Pues bien, expuestas las anteriores consideraciones, la acusación mantenida por el MF se centra en un abstencionismo en la asistencia de la menor, hija de los hoy acusados, durante el curso de 20/21 al centro escolar donde cursaba sus estudios. Es obviado en el relato mantenido por el MF que dicho curso escolar es plenamente coincidente con un estado de pandemia impuesta por el COVID, lo que conllevaba lógicamente la exposición de los escolares impartiéndose las clases con carácter presencial a un claro riesgo de contagio, y que las medidas adoptadas por la Administración, uso continuo por los menores de mascarilla dentro del centro, geles hidroalcohólicos y ventilación continua del aula, no convencía a los hoy acusados.

Planteamiento de la cuestión debatida que así resulta de la valoración de la prueba `practicada en la vista al amparo del Art 741 de la LECRM, los acusados en todo momento hicieron saber en el Centro Escolar, su desacuerdo con los protocolos adoptados para impartir las clases presenciales al considera de que al margen de exponer a su hija a posibles contagios , dada la edad de la menor , seis años, la nula tolerancia de la

misma a un uso continuo de la mascarilla....así como posibles efectos de salud adversos que tal uso pudiera derivarse , y exposición de la misma a una ventilación en exceso del aula , lo que consideraron pudiera comprometer la salud de la menor, manteniendo continuas conversaciones y reuniones con la dirección y tutora de la menor con el fin de obtener una solución alternativa que permitiese a la niña continuar con su formación, que evidentemente dada la edad de la misma, tampoco revestía especial complejidad de tareas y explicaciones académicas....pese a lo cual, la única alternativa posible que le facilitaron fue presentar informe pediátrico de que la menor padecía alguna alteración que le imposibilitaba para el uso de mascarilla o realizar en fechas determinadas y de forma

aislada pero manteniéndose igual protocolo, exámenes presenciales.

Aseveraciones que fueron confirmadas tanto por la tutora de la menor La Ro, quien señalo que la normativa obligaba clases presenciales y que solo en épocas de repunte de los contagios, se utilizó comunicación telefónica con las familias informando de las tareas escolares que deberían realizar el alumnado y pautas de ejecución de las mismas lo que igualmente compartió con los hoy acusados, si bien, no les pudo facilitar tal orientación respecto a los restantes periodos del curso escolar como los mismos demandaban.

En igual sentido depuso, la directora del Centro Mt Fz, quien indico que efectivamente mediaron entrevistas y comunicaciones entre ambas partes, ya que los padres no estaban conformes con la normativa impuesta por la Consejería de Educación para renovar clases presenciales, sin que dicha menor, en cursos anteriores hubiese planteado problema alguno de absentismo.

Es evidente que la falta de asistencia de la menor no obedeció a un mero capricho o dejadez de los hoy acusados, muy al contrario, los mismos adquirieron el material escolar y libros correspondientes al curso, establecieron una rutina y pautas de tareas escolares que la menor realizaba en el propio domicilio....incluso llegaron a matricular a la misma en un centro internacional de estudios.- no homologado en España-,......pero con lo que, no estaban conformes era con exponer a su hija a posibles contagios y menos aún con los protocolos de actuación que imponían un uso prolongado de mascarilla y ventilación en abuso de las aulas al considerar que con ello se comprometía la propia salud de su hija. Er Ga , trabajadora social del Ayuntamiento de T, que giro visitas al domicilio de la menor, asevero como la misma realizaba fichas escolares propias de su curso conforme a un horario y rutina que sus padres se encargaban de controlar ....Resulta

evidente, que los padres en todo momento adoptaron la decisión que consideraron mas beneficiaba a su hija para no comprometer su salud sin que al tiempo implicase dejación alguna por parte de los mismos de facilitar a la misma una formación integral a nivel educativo acorde con su edad, y que

bien pudo, zanjarse toda problemática de haber recibido los mismos de los organismos públicos, cumplida información de una alternativa de posible solución a los intereses encontrados puestos en juego, como es la posibilidad de cursar los estudios escolar a través de una formación online, posibilidad que fueron los propios acusados quien tras indagar e interesarse por todo el abanico posible de escolarización descubren dicha posibilidad, lo que hubiese permitido que su hija no hubiese perdido el curso escolar, que al parecer y tras trasladarse su residencia fuera de España, la menor ha podido recuperar, estando a la fecha matriculada en el curso que le corresponde a su edad.

Se concluye pues, que los padres tuvieron que adoptar una decisión, que no puede reputarse caprichosa o arbitraria, muy al contraria justificada por una situación excepcional de pandemia y un sentimiento de temor de que la reincorporación a clases presenciales comprometiese la salud de su hija , adoptando cuantas medidas estaban en su mano para que la educación de su hija se resintiese lo menos posible y demostrando un absoluto proceder responsable y en nada reprochable. Temor que en modo alguno puede tacharse de irracional, y del que no se derivó situación alguna de desatención de los hoy acusados respecto a la formación educativa de su hija, debiendo recordar que

el mero absentismo no es delito,

dependerá de los motivos que llevaron a los padres a desatender esos deberes. Si el absentismo se debe a la dejadez y desatención de los padres estaremos ante un delito de abandono de familia. Si, por el contrario, el motivo es otro -por ejemplo, la protección ante un posible contagio por COVID- no podemos hablar de delito.

Es muy ilustrativa sobre esta cuestión la Sentencia 383/2019 de la Audiencia Provincial de Girona, que acordó la libre absolución de los padres de un menor que no asistió al colegio

durante un año completo debido al miedo de sus padres ante los reiterados problemas de salud de su hijo.

En este caso, la sentencia estudia los motivos que llevaron a los acusados a no llevar a su hijo al colegio durante tan prolongado periodo de tiempo, y comprueba que en ningún caso puede hablarse de desatención (en concreto, sus padres se preocuparon de adquirir los libros de texto del menor, se entrevistaron con el tutor, trataron de sustituir la asistencia a clase mediante educación en casa, etc.), sino más bien de un exceso de celo en la protección de la salud de su hijo (de hecho, la inasistencia coincidió con el comienzo de ciertos problemas médicos del niño).Pues siendo así y como se razona en la indicada sentencia, con más razón, con una situación de pandemia por medio y continuos repuntes de los contagios, como ocurre en los hechos enjuiciados, un caso absolutamente idéntico al ahora planteado resulta con sentencia absolutoria en la Audiencia Provincial de Madrid en la sentencia Nº 49/20.

FALLO

Que debo absolver y absuelvo libremente a NATALIA GIMENEZ MOLERO y a WAMBA GNDONGO BAILÓN del delito de abandono de familia del que venían siendo acusados, declarándose las costas de oficio.