Pandemia: Justicia en blanco y negro II

Un ejemplo práctico a través de un caso real de acoso a una familia por un supuesto absentismo.

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Veamos el escrito:

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NºXXX

DE PALMA DE MALLORCA

RECURSO DE APELACIÓN

Y

NULIDAD DE ACTUACIONES

JV XXX/XXXX

Doña ......................................................................................, con la asistencia letrada de Don Luis de Miguel Ortega, Abogado del ICA de Alcalá de Henares nº 4587, en tiempo y forma comparece y como mejor proceda en Derecho DICE:

Que mediante el presente escrito venimos a sustanciar RECURSO DE APELACIÓN Y NULIDAD DE ACTUACIONES frente al procedimiento arriba referenciado y el AUTO de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, y todo ello en base a los siguientes fundamentos jurídicos.

PRIMERO: Mi representada recibió en su día una citación que no dejaba lugar a dudas. Se trataba de asistir a un acto de conciliación en sede civil.

La Cédula, que es lo único que recibió decía:

OBJETO DE LA CITACIÓN

Asistir en concepto de requerido a la celebración de un acto de conciliación legalmente prevista ante el/la letrado de la Administración de Justicia que presida la misma, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 142 a 145 de la Ley 15/2015, de 2 de Julio de la Jurisdicción Voluntaria. Se acompañan copias de la resolución dictada citando al acto de conciliación, de la solicitud de inicio de expediente, así como de los documentos presentados con el mismo.

SEGUNDO: No se entregó a esta parte más documento que la cédula de citación. Se privó a esta parte del derecho a conocer el fondo del asunto, oponerse o recurrir el decreto de admisión.

TERCERO: Los actos de conciliación se regulan en la Ley de Jurisdicción Voluntaria en el TÍTULO IX De la conciliación, Artículo 139. Procedencia de la conciliación.

1. Se podrá intentar la conciliación con arreglo a las previsiones de este Título para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito.

La utilización de este expediente para finalidades distintas de la prevista en el párrafo anterior y que suponga un manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal tendrá como consecuencia la inadmisión de plano de la petición.

2. No se admitirán a trámite las peticiones de conciliación que se formulen en relación con:

1.º Los juicios en que estén interesados los menores y las personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica.

2.º Los juicios en que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza.

3.º El proceso de reclamación de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados.

4.º En general, los que se promuevan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso.

CUARTO: Nulidad de actuaciones por infracción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; Nulidad por infracción del art 24 CE; Nulidad por posible comisión de un delito de prevaricación judicial por parte del Letrado de Administración de Justicia.

El Letrado de Administración de Justicia admitió una demanda de conciliación del Ministerio Fiscal a sabiendas o por ignorancia inexcusable de que eso es imposible. Esto supone una nulidad redical de las actuaciones por incumplimiento de la legalidad ordinaria pero también por infracción del Derechos Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva del art 24 CE.

Pero el Letrado no solo admite sino que traslada a mi mandante tan solo una Cédula de Citación, ocultando el Decreto y todas las advertencias necesarias para satisfacer un proceso con todas las garantías.

La regulación de los actos de conciliación es clara y no deja lugar a dudas y no parece razonable atribuir esta tramitación a un mero descuido, pudiéndose haber consumado la tipicidad y los elementos objetivos y subjetivos de una infracción penal o al menos una infracción disciplinaria.

Artículo 16. Apreciación de oficio de la falta de competencia y otros defectos u omisiones.

1. Presentada la solicitud de iniciación del expediente, el Secretario judicial examinará de oficio si se cumplen las normas en materia de competencia objetiva y territorial.

2. Si el Secretario judicial entendiese que no existe competencia objetiva para conocer, podrá acordar el archivo del expediente, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante, en aquellos expedientes que sean de su competencia. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien acordará lo que proceda, tras haber oído al Ministerio Fiscal y al solicitante.

En la resolución en que se aprecie la falta de competencia se habrá de indicar el órgano judicial que se estima competente para conocer del expediente.

3. Si el Secretario judicial entendiese que carece de competencia territorial para conocer del asunto, podrá acordar la remisión al órgano que considere competente, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del solicitante, en aquellos expedientes que sean de su competencia. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien acordará lo procedente, tras haber oído al Ministerio Fiscal y al solicitante.

4. El Secretario judicial también examinará la existencia de posibles defectos u omisiones en las solicitudes presentadas y dará, en su caso, un plazo de cinco días para proceder a su subsanación. Si ésta no se llevara a cabo en el plazo señalado, tendrá por no presentada la solicitud y archivará las actuaciones en aquellos expedientes que sean de su competencia. En otro caso, se dará cuenta al Juez, quien acordará lo que proceda.

El letrado omite su deber de diligencia en la admisión del procedimiento.

Artículo 17. Admisión de la solicitud y citación de los interesados.

3. Los interesados serán citados a la comparecencia con al menos quince días de antelación a su celebración, avisándoles de que deberán acudir a aquélla con los medios de prueba de que intenten valerse. La citación se practicará en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con entrega de la copia de la resolución, de la solicitud y de los documentos que la acompañen.

4. Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente.

El Letrado de Administración de Justicia no entregó ni Decreto de Admisión, ni copia de demanda y documentos a mis mandantes como tampoco ilustró de la posibilidad de personarse con abogado y procurador, oponerse al procedimiento o solicitar la comparecencia de testigos. El procedimiento prescinde de las normas básicas de tramitación, promoviendo mediante confusión un acto no esperado por el justiciable.

QUINTO: Nulidad de actuaciones por infracción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria; Nulidad por infracción del art 24 CE; Nulidad por posible comisión de un delito de prevaricación judicial por parte del Juzgador.

La vista celebrada nada tiene que ver con un acto de conciliación tal y como estaba citada mi mandante.

En la resolución se menciona que:

“Este expediente se inició en virtud de escrito presentado el día 16 de marzo de 2022 por el Ministerio Fiscal, solicitando al amparo del artículo 158.6 del Código Civil la escolarización urgente e inmediata del menor...”

En este sentido existe un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria que resulta idóneo como es el descrito en “Sección 3.ª Artículo 85 y 87, De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con discapacidad”.

En este procedimiento se remite a las normas generales de tramitación de los artículos 1 al 8 con aplicación supletoria del Código Civil.

El procedimiento pasa por:

1) Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso. Los problemas de escolarización de un menor son problemas administrativos que se han de sustanciar mediante un procedimiento que concluirá en una resolución administrativa que no se ha dado. No puede por tanto el Ministerio Fiscal arrogarse la capacidad de interferir en la legalidad administrativa y sustanciar una suerte de demanda como atajo de su propia voluntad. Se deduce de la resolución que SI ha habido una intervención administrativa pero de la cual no se deduce ninguna resolución que mis mandantes hayan podido combatir administrativamente o en sede Contencioso Administrativa. Todo lo anterior rompe con el principio de mínima intervención y neutralidad del Ministerio Fiscal.

2) Tanto los solicitantes como los interesados deberán actuar defendidos por Letrado y representados por Procurador en aquellos expedientes en que así lo prevea la presente Ley. No obstante, aun cuando no sea requerido por la ley, las partes que lo deseen podrán actuar asistidas o representadas por Abogado y Procurador, respectivamente. En la Cédula de Notificación, no se ilustra a mis mandantes de la posibilidad de comparecer. 3) Por lo tanto se ha generado una absoluta indefensión y una pérdida de oportunidad solo imputable al juzgador.

3) El Juez o el Secretario judicial, según quien sea el competente para el conocimiento del expediente, decidirá sobre la admisión de los medios de prueba que se le propongan, pudiendo ordenar prueba de oficio en los casos en que exista un interés público, se afecte a menores o personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, lo estime conveniente para clarificar algún elemento relevante y determinante de la cuestión o expresamente lo prevea la ley.

Ni en la Cédula ni en el procedimiento se ha recibido el pleito a prueba ni se ha hecho ofrecimiento a mis mandantes para que la soliciten o la presenten. Por lo tanto se ha generado una absoluta indefensión y una pérdida de oportunidad solo imputable al juzgador.

SEXTO: OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. FRAUDE PROCESAL. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA SIN INDEFENSIÓN. ARBITRARIEDAD. POSIBLE SUBSUNCIÓN EN LOS DELITOS DE PREVARICACIÓN Y FRAUDE PROCESAL.

Se plantea por el Ministerio Fiscal un procedimiento con el objeto la obligación de una forma particular de escolarización a través de un fraudulento acto de conciliación que el Letrado de Administración de Justicia, el Fiscal y el Juzgador conocen.

Los tres funcionarios encargados de la correcta administración de justicia han promovido, permitido y consumado un procedimiento de nula legalidad en la gestión, nula notificación y nulas garantías generando una voluntarista indefensión material.

La cuestión esencial es verificar si a mis mandantes se les hizo llegar:

1. Decreto de Admisión

2. Demanda del Fiscal

3. Documentos probatorios

No hay ninguna prueba que acredite que les llegó y sí consta que lo que se les hizo llegar fue una citación para un acto de conciliación. No corresponde a esta parte la carga de la prueba respecto a este hecho, pues la carga ha de invertirse por el principio de facilidad probatoria.

En cualquier caso, tampoco los funcionarios en el acto de la vista advirtieron el error o intentaron subsanarlo, sino que contrariamente a lo lógico, concluyeron la vista sin hacer la más mínima observación, permitiendo una resolución judicial nula de pleno derecho.

SÉPTIMO: OBJETO DE LA CONTROVERSIA. Nula valoración de la prueba por falta de garantías, falta de contradicción y por no ser objeto de prueba la mayoría de las valoraciones que se hacen.

El menor objeto de este pleito está escolarizado.

De eso no cabe ninguna duda.

Los padres han justificado sobradamente los motivos por los que el menor no asiste presencialmente a la escuela.

Los padres están pendientes de resoluciones administrativas sobre la escolarización del menor.

El debate forense se realiza en virtud de pruebas que no se han practicado en ningún momento del procedimiento.

Afirmaciones como:

1. “La Comisión de Salud no dio validez al certificado médico presentado por la madre al no contemplar ninguna de las patologías recogidas en la normativa, ya que únicamente eximía al menor del uso de mascarilla y del gel hidroalcohólico”.

1. No existe ninguna “Comisión de Salud” que tenga competencias para validar informes médicos.

2. No existe ningún listado de patologías que justifiquen la exención de mascarillas.

3. La norma establece la exención por (i) dificultad respiratoria (no exige informe)(ii) enfermedad que pueda verse agravada por el uso de mascarilla (no exige informe) trastorno del comportamiento que dificulte su retirada (no exige informe) (iv) realización de actividades incompatibles con el uso de mascarilla (no exige informe).

4. Un informe médico es más que suficiente para que un menor no emplee mascarilla ni geles de ningún tipo independientemente de las fantasía s que se quieran hacer pasar por ley.

2. “... indicando nuevamente a la madre de la obligación que tiene de escolarizar al menor”.

1. Es un hecho no controvertido que el menor está escolarizado doblemente, en la educación española y en la educación alemana a distancia. Consta en el relato fáctico que esta situación dada es innegable, por lo que se pretende asimilar el concepto de escolarización con el concepto de asistencia presencial obligatoria a un determinado tipo de centro en cualquier condición y circunstancia... todo lo cual es un dislate. En España existe un sistema estatal de enseñanza a distancia para menores (CIDEAC) que funciona con normalidad. Cientos son los niños que por la ocupación de sus padres, sus propias ocupaciones, una situación de enfermedad o discapacidad están cursando estudios de primaria y secundaria de forma absolutamente legal y pública sin acudir a un centro escolar.

2. El aparente desconocimiento del Fiscal o del Juzgador de lo anterior, no solo es injustificable sino que solo puede obedecer a una instrucción política que no cabe en este proceso. La escolarización no presencial en España es un hecho y el legal.

3. “... solicitando que se acordara la inmediata escolarización del menor... tesis que sostiene igualmente este juzgador”

1. Pues bien, el Fiscal se ratifica en un procedimiento que incurre en fraude procesal, citando a la familia para un acto de conciliación. Por parte del Fiscal y del Juzgador se engañó a la familia intentando dar apariencia de legalidad a un acto fraudulento y nulo de pleno derecho.

2. El ejercicio de la patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres en relación con los menores a su cargo. En este sentido, es obligación principal, ineludible, improrrogable e imprescriptible, proteger al menor de cualquier riesgo o amenaza para su salud y su integridad incluso cuando ese riesgo y amenaza viene de funcionarios públicos, fiscales o juzgadores que intentan imponer instrucciones políticas.

3. El menor ESTÁ ESCOLARIZADO.

4. “La enseñanza básica es obligatoria y gratuita”.

1. Evidentemente. Lo dice la Constitución en el Derecho Fundamental 27. Pero salvo que ese Juzgador y el Fiscal pretendan transformar Derechos en Obligaciones, el Derecho a la enseñanza OBLIGA AL ESTADO A QUE PROVEA DE UN SERVICIO GRATUITO. La palabra derecho no conjuga con la palabra obligación con un mismo sujeto. O se tiene derecho, o se tiene obligación, y la constitución habla muy claro de Derecho.

2. En ningún caso la Constitución establece una enseñanza obligatoria presencial.

3. Es un abuso intelectual intentar convertir en obligatorio lo que es un derecho.

5. “Los centros escolares deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes”

1. Esta parte no conoce ningún protocolo de seguridad que afecte a la situación de salud del menor objeto de este procedimiento.

2. No existe ningún protocolo dictado por las autoridades competentes que cumpla con los requisitos mínimos que establece la Ley 33/2011 General de Sanidad, ni con los principios de transparencia y participación que establece la Ley Orgánica de Educación; ni los principios y Observaciones Generales de Naciones Unidas en materia de la Convención de Derechos del Niño. Lo que hay es un conjunto de normas exclusivas y excluyentes, sin alternativas efectivas y sin garantías administrativas cuando menos a un recurso efectivo, y una actitud hostil y desconsiderada de los funcionarios que intentan imponer su criterio.

3. De existir dicho protocolo habría sido objeto de prueba y de interrogatorio por esta parte, pero lo cierto es que es imposible que esto se produzca en un acto de conciliación tan extraño.

6. “La asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los menores afectados”

1. Sorprende que el Juzgador establezca una obligación ineludible que no forma parte de ningún texto legal. Será ineludible si no hay causa justificativa. Esperemos que el Juzgador no pretenda hacernos ver que los niños enfermos de cáncer tengan que ir presencialmente a clase o que los menores deban asistir a clase con fiebre, o que los deportistas de alto rendimiento y los artistas deban abandonar sus ocupaciones...

2. Ineludible no es una palabra que se pueda emplear en este caso. En cualquier caso, la justificación o no de razones para asistir o no a clase, no le corresponde evaluarla ni al Ministerio Fiscal ni al Juzgador, sino a la Administración Educativa que ha eludido, pervertido y corrompido su deber de buena administración.

3. El Poder Judicial no está para apoyar o reforzar el funcionamiento del Gobierno y sus administraciones sino para controlar su funcionamiento. Transformar la Jurisdicción Civil en un coladero de asuntos de naturaleza administrativa pervierte el principio de competencia objetiva de los juzgados. En el presente caso no hay una controversia suscitada en el ámbito de la familia (ámbito civil) sino una controversia entre una familia y el Gobierno (ámbito contencioso administrativo), independientemente de que haya un menor interesado.

7. “La pandemia de la Covid-19 no ampara por sí misma la conducta de los padres que decidan no llevar a sus hijos al colegio por temor al contagio”

1. Lo que no ampara la pandemia del Covid-19 es la desaparición de las garantías administrativas a un proceso, unas resoluciones y un derecho a recurrir.

2. Lo que no ampara la pandemia del Covid-19 es un cambio en la convivencia escolar y en el derecho de participación de la comunidad educativa en la redacción de normas que les afecten.

3. Lo que no ampara la pandemia del Covid 19 es que los menores sean privados de sus más elementales derechos como es ser escuchados, recibir un servicio efectivo, el derecho a un recurso efectivo ante las situaciones que le afecte, a diferentes alternativas, a la adaptación o medidas de ajuste que sean necesarias, a que se tomen las medidas menos restrictivas de derechos, etc.

4. Las “técnicas sanitarias” desconocidas por esta parte, carecen de la habilidad de determinar qué certificados son válidos y qué certificados no. Ninguna norma ampara esta función que no solo afecta al menor y a la familia sino también al honor del profesional que ha redactado el informe y que tiene derecho a que se repare su honor.

8. “... es menester reseñar que la facultad de los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima facie, en ninguna de las libertades constitucionales que el artículo 27 CE reconoce:”

1. Una vez más el Juzgador se equivoca. Los padres no está eligiendo ninguna alternativa pedagógica. Los padres responden a la imposición de unas normas sanitarias incompatibles con la dignidad, la salud y la integridad del menor.

2. Es el Centro Educativo y la Administración Educativa quienes ni prima facie tienen un derecho a imponer a los padres o a los menores condiciones que puedan ser lesivas a sus intereses o derechos. No conozco ningún precepto constitucional ni de ninguna ley de educación que otorgue a las autoridades educativas a imponer a padres o alumnos nada.

3. LO QUE PRETENDE AMPARARSE CON ESTAS EXPRESIONES ES UN DERECHO OMNÍMODO DE LAS AUTORIDADES EDUCATIVAS A DISPONER COMO CONVENGA SIN IMPORTAR EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY O SIN GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LA COMUNIDAD EDUCATIVA.

9. “... derecho de libertad de los padres de no escolarizar a sus hijos”

1. El menor ESTÁ ESCOLARIZADO.

10. “STC número 133/201 de 2 de diciembre...”

1. Dicha sentencia no guarda la más mínima identidad con el caso que es “objeto de conciliación”.

2. No estamos ante la negativa a escolarizar (EL MENOR ESTÁ ESCOLARIZADO) sino ante la toma de medidas de los padres ante un comportamiento abusivo y desconsiderado de las autoridades educativas que imponen una conducta en el menor que es lesiva para sus intereses.

3. La Fiscalía y el Juzgador tratan de desviar el objeto de la controversia porque les resulta más cómodo atacar un problema inexistente que centrarse en la realidad del debate, de igual manera que prefieren convocar a una conciliación cuando lo que realmente hacen es celebrar una vista.

4. Ante la imposibilidad de asistir presencialmente a clase, ante la falta de alternativas razonables y en lugar de no hacer nada, los padres dan una educación alternativa que las Administraciones les niegan.

11. “El homeschooling es un movimiento internacional que incluso se presenta con ventajas, que, en este país, al menos desde la sentencia del Tc no está autorizado, y ya no es una cuestión de “alegalidad” sino de ilegalidad.

1. Vuelve a equivocarse el Juzgador. El homeschoolin no es un movimiento sino una alternativa, por cuanto no existe una organización que ampare u organice la enseñanza en el propio domicilio. Es una de las múltiples alternativas que tienen los padres para educar o reforzar la enseñanza de sus hijos. Nada más. Si fuese un movimiento podríamos llamar a testificar a los “líderes” de dicho movimiento, pero como pasa con muchas quimeras jurídicas, ese movimiento no existe.

2. Se equivoca además en decir que la sentencia del TC convierte al Homeschooling en ilegal. Jamás la sentencia dijo nada parecido. La palabra ilegal, no aparece ni una sola vez en toda la sentencia. La palabra alegal tampoco aparece, por lo que el Juzgador no solo se equivoca sino que “altera la narración de los hechos” de manera inexcusable.

3. Tampoco es cierto que la sentencia del TC determine que no sea permisible dicha modalidad educativa, puesto que la enseñanza oficial a través del CIDEAC público, es una enseñanza en el domicilio no presencial y es perfectamente legal. En este sentido no podemos hablar de error en el juzgador o de incorrecta valoración de la prueba sino de obstinación y contumacia en una argumentación que, por muy compartida que sea y por muy parecida a una opinión “oficial” que sea, no es más que fruto del voluntarismo del juzgador.

12. “En este país, el interés superior del menor, obliga a interpretar la norma en el sentido antes referido y, por ende, a la escolarización, como ocurre con casi todos los niños”

1. Vuelve a equivocarse el Juzgador. El interés superior del menor no es un cliché que se pueda emplear para imponer criterios políticos ni de conveniencia general. Lo que es el interés superior del menor viene explicado por las Observaciones generales nº 14 antedichas y es un derecho, unprincipio rector, una norma sustantiva, y una norma de procedimiento. Es más, para alcanzar a entender el interés superior del menor, se ha de analizar cada caso en concreto y por separado y en base a unos criterios doctrinales establecer un juicio concreto y real de ponderación.

2. En este caso, el juzgador no solo se equivoca en lo que es el interés superior del menor, sino que además, no ha establecido ni la más mínima ponderación. La resolución sobre el interés superior del menor, está ausente de toda motivación y nada explica por qué en este caso concreto la asistencia presencial -que vuelve a confundir con escolarización que está cumplida- es lo que más conviene.

3. El interés superior del menor obliga al Juzgador a escucharlo, cosa que no ha hecho.

4. El interés superior del menor obliga a informar claramente al menor de sus derechos.

5. El interés superior del menor obliga al juzgador a evitar la indefensión y a proveer de recursos efectivos.

6. El interés superior del menor en este país, implica que no se cite a una familia para una conciliación cuando lo que se prepara es una vista sin garantías de ningún tipo.

7. El interés superior del menor en este país, obliga al juzgador a un proceso con todas las garantías donde se practique prueba, donde exista contradicción de parte e igualdad de armas, cosa que el Juzgador no ha hecho.

8. El interés superior del menor en este país, implica reconocer el derecho a una educación inclusiva donde no se discrimine por razón de salud, implica que existan distintas alternativas e implica la aplicación de las medidas menos restrictivas de derechos y no por el contrario, la imposición de un modelo coercitivo y excluyente de enseñanza.

OCTAVO: INDEFENSIÓN DEL MENOR. INCONGRUENCIA DE LA RESOUCIÓN. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. Comité de los Derechos del Niño Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). Infracción del art 24 CE en relación a la Tutela Judicial Efectiva y la proscripción de la indefensión. Infracción del art 9 de la CE en relación a la proscripción de la arbitrariedad.

Tanto al menor como a los padres se les ha ocultado la debida información administrativa, las normas de aplicación, los responsables técnicos de las evaluaciones e informes y los mismos informes. En ningún caso han recibido una resolución administrativa a la que se puedan oponer con el oportuno recurso, lo cual constituye una aberración jurídica en el funcionamiento de una buena administración. Huelga decir que ninguna situación dada o hipotética, ningún presunto o posible riesgo, justifica la merma o anulación de las garantías administrativas en el ámbito social, sanitario o escolar.

Por no extendernos más, recordamos de nuevo las Observaciones Generales nº 14 y relacionadas sobre el interés superior del menor y la nº12 sobre el derecho a ser escuchado en cuantas decisiones se tomen y le afecten.

El menor en este caso, no ha sido escuchado por la administración en cuanto a la imposición de normas sanitarias que no puede cumplir.

El menor en este caso, no ha sido escuchado en este proceso de “conciliación”.

Se omite el cumplimiento de las siguientes:

1. Observación General 1: Propósitos de la educación (2001).

2. Observación General 10: Los derechos del niño en la justicia de menores (2007).

3. Observación General 12: El derecho del niño a ser escuchado (2009).

4. Observación General 14: El principio del interés superior (2013).

5. Observación General 15: El derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24) (2013).

6. Observación General 18: Prácticas nocivas, adoptadas de manera conjunta por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (observación número 31) y el Comité de los Derechos del Niño (observación general número 18).

De la Observación nº 14:

Todos los Estados partes deben respetar y poner en práctica el derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, y tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias, expresas y concretas para hacer plenamente efectivas este derecho.

Por lo tanto deben garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños.

Los Estados deben luchar contra todas las actitudes negativas y prejuicios que impiden la plena efectividad del derecho del niño a que su interés superior se evalúe y constituya una consideración primordial, mediante programas de comunicación en los que colaboren medios de difusión, redes sociales y los propios niños, a fin de que se reconozca a los niños como titulares de derechos.

Y sin embargo no vemos ninguna especial razón para creer que se ha tenido en cuenta el interés superior del menor en el presente caso.

Establece la Observación General nº 14 (VINCULANTE):

32. El concepto de interés superior del niño es complejo, y su contenido debe determinarse caso por caso. El legislador, el juez o la autoridad administrativa, social o educativa podrá aclarar ese concepto y ponerlo en práctica de manera concreta mediante la interpretación y aplicación del artículo 3, párrafo 1, teniendo presentes las demás disposiciones de la Convención. Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto. En cuanto a las decisiones colectivas (como las que toma el legislador), se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en general atendiendo a las circunstancias del grupo concreto o los niños en general. En ambos casos, la evaluación y la determinación deben llevarse a cabo respetando plenamente los derechos que figuran en la Convención y sus Protocolos facultativos.

49. La determinación del interés superior del niño debe comenzar con una evaluación de las circunstancias específicas que hacen que el niño sea único. Ello conlleva la utilización de algunos elementos y no de otros, e influye también en la manera en que se ponderarán entre sí. Para los niños en general, la evaluación del interés superior abarca los mismos elementos.

La resolución que atacamos en apelación no ha hecho la más mínima ponderación ni la más mínima concreción de los intereses que se contraponen y que explicaremos más adelante. Se ha obviado tomar en consideración las indicaciones de la Convención respecto a:

1) La opinión del niño -manifiestamente contrario a las medidas-.

2) La identidad del niño -creencias legítimas manifiestamente contrarias a interferir en su propio cuerpo-.

3) La preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones.

4) El cuidado, protección y seguridad del niño -se trata de un niño sano no portador de ninguna enfermedad transmisible al que se le quiere someter a unas medidas de control sanitario que no quiere y que no necesita para mantener su salud ni para proteger la de otros. Ninguna medida está exenta de riesgos y el criterio riesgo beneficio se contrapone al criterio de prevención cuaternaria que se resumen en el aforismo “si no está roto, no lo arregles” y que trata de evitar los perversos resultados de una intervención médica no necesaria.

5) La situación de vulnerabilidad. Con este tipo de resoluciones se está perjudicando su propia estima, su dignidad y el respeto a su propia autonomía, siendo una resolución que lo somete a la “autoridad” pero que lo degrada como ser humano en un época de espacial vulnerabilidad.

6) El derecho del niño a la salud. Volvemos a incidir el el derecho del menor a tomar sus propias decisiones. 77. El derecho del niño a la salud (art. 24) y su estado de salud son fundamentales para evaluar el interés superior del niño. Sin embargo, si hay más de una posibilidad para tratar una enfermedad o si el resultado de un tratamiento es incierto, se deben sopesar las ventajas de todos los tratamientos posibles frente a todos los posibles riesgos y efectos secundarios, y también debe tenerse en cuenta debidamente la opinión del niño en función de su edad y madurez. En este sentido, se debe proporcionar al niño información adecuada y apropiada para que entienda la situación y todos los aspectos pertinentes en relación con sus intereses, y permitirle, cuando sea posible, dar su consentimiento fundamentado. 78. Por ejemplo, en relación con la salud de los adolescentes, el Comité ha señalado que los Estados partes tienen la obligación de asegurar que todos los adolescentes, tanto dentro como fuera de la escuela, tengan acceso a información adecuada que sea esencial para su salud y desarrollo a fin de que puedan elegir comportamientos de salud adecuados.

No se ha hecho el más mínimo sopeso particular en el caso concreto de un adolescente que no puede emplear mascarilla ni geles.

7) Búsqueda de un equilibrio entre los elementos de la evaluación del interés superior. Es evidente que no se ha buscado ningún equilibrio ni se ha justificado adecuadamente la resolución.

De la Observación nº12

La evaluación del interés superior del niño debe abarcar el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan. Así se establece con claridad en la Observación general Nº 12 del Comité, que también pone de relieve los vínculos indisolubles entre el artículo 3, párrafo 1, y el artículo 12. Ambos artículos tienen funciones complementarias: el primero tiene como objetivo hacer realidad el interés superior del niño, y el segundo establece la metodología para escuchar las opiniones del niño o los niños y su inclusión en todos los asuntos que les afectan, incluida la evaluación de su interés superior. El artículo 3, párrafo 1, no se puede aplicar correctamente si no se cumplen los requisitos del artículo 12.

Del mismo modo, el artículo 3, párrafo 1, refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida.

Cuando estén en juego el interés superior del niño y su derecho a ser escuchado, debe tenerse en cuenta la evolución de las facultades del niño (art. 5). El Comité ya ha determinado que cuantas más cosas sepa, haya experimentado y comprenda el niño, más deben los padres, tutores u otras personas legalmente responsables del niño transformar la dirección y orientación en recordatorios y consejos y, más adelante, en un intercambio en pie de igualdad. Del mismo modo, a medida que el niño madura, sus opiniones deberán tener cada vez más peso en la evaluación de su interés superior. Los bebés y los niños muy pequeños tienen los mismos derechos que los demás niños a que se atienda a su interés superior, aunque no puedan expresar sus opiniones ni representarse a sí mismos de la misma manera que los niños mayores. Para evaluar su interés superior, los Estados deben garantizar mecanismos adecuados, incluida la representación, cuando corresponda, lo mismo ocurre con los niños que no pueden o no quieren expresar su opinión.

El Comité recuerda que el artículo 12, párrafo 2, de la Convención establece el derecho del niño a ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un representante, en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte (véase también la sección B del capítulo V).

En la vía civil, el niño puede defender sus intereses directamente o por medio de un representante, como en el caso de la paternidad, los malos tratos o el abandono de niños, la reunión de la familia y la acogida. El niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en la vida y el desarrollo del niño, así como en los procesos por malos tratos o abandono de niños. Los tribunales deben velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta en todas las situaciones y decisiones, de procedimiento o sustantivas, y han de demostrar que así lo han hecho efectivamente.

NOVENO:INCONGRUENCIA DE LA RESOLUCIÓN CON EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO. Infracción del art 24 CE en relación a la Tutela Judicial Efectiva y la proscripción de la indefensión. Infracción del art 9 de la CE en relación al la proscripción de la arbitrariedad.

La patria potestad, tras abandonar y superar la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, se configura actualmente como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados.

NO se trata por tanto de decidir de manera omnímoda y abusiva sobre lo que uno u otro quiere hacer con el hijo.

En definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 154 del Código Civil que señala que los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres, que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Lo que se está promoviendo en el Auto es la anulación de la patria potestad, la voluntad judicial y la voluntad política por encima incluso de su bienestar físico y psicológico y con absoluto desprecio a las relaciones voluntarias basadas en la buena fe y la confianza legítima.

Los padres y el menor manifiestan la existencia de un problema no resuelto con las administraciones educativas que es ignorado por el juzgador.

DÉCIMO: Violación de Derechos Fundamentales del art 15 de la CE a la integridad física y moral. Infracción del art 24 CE en relación a la Tutela Judicial Efectiva y la proscripción de la indefensión. Infracción del art 53.2 de la CE en relación a la tutela sumaria y preferente de Derechos Fundamentales.

El menor no desea cumplir con unas normas sanitarias que pueden perjudicar su salud a juicio de su médico, y así lo ha manifestado en el ejercicio de su automomía de la voluntad en base a sus propias convicciones sobre su cuerpo y su conciencia. No estamos hablando de discrepancias entre progenitores sobre la dieta, sobre actividades extraescolares o sobre la elección de un domicilio o unas vacaciones, sino que estamos hablando de su cuerpo, su salud y su integridad moral e incluso valores religiosos.

Si bien es cierto que cabe un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria para tomar decisiones sobre aspectos en los que no existe controversia en determinados aspectos en el ejercicio de la patria potestad, no es menos cierto que no nos encontramos en esa circunstancia sino de una muy distinta.

Lo que se pretende con la resolución impugnada es afectar a los Derechos Fundamentales de un menor y a su derecho en la medida de sus capacidades de rechazar una intervención sanitaria que no desea y que no tiene ni una finalidad concreta ni un resultado cierto.

No es este el ámbito objetivo de la Jurisdicción Voluntaria, ni la meritada ley tiene carácter orgánico necesario para adquirir esa determinada intensidad en las decisiones, por lo que no se entiende que planteada la oposición, la resolución no inste a resolver la controversia en otro procedimiento. Art 19.4 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria: La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.

Esta parte anuncia que, no siendo firme la resolución, cabiendo recurso de Apelación que sustanciamos, cabiendo un procedimiento jurisdiccional posterior y afectando a derechos Fundamentales, solicitará cuantas medidas sean pertinentes y necesarias, e impetrará cuantos procesos sean necesarios, para garantizar la indemnidad de los derechos Fundamentales del menor.

DÉCIMO PRIMERO: NULIDAD DE ACTUACIONES. CONCEPTO SUSTANTIVO Y PROCESAL.

La nulidad de los actos procesales se regula en la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente en el capítulo III del Título III del Libro III (artículos 238 a243 LOPJ) denominado "De la nulidad de los actos judiciales", y en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, concretamente en el Capítulo IX del Título V del Libro I denominado "De la nulidad de las actuaciones judiciales" (artículos 225 a231 LEC).

La Ley Orgánica 6/2007 de 24 de mayo, por la que se modificó la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, también modificó el artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en el que se regula desde la reforma operada por Ley Orgánica 19/2003 el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones) otorgando a los tribunales ordinarios más facultades para revisar las violaciones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales con el fin de que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional fuera realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria; la reforma ha consistido básicamente en posibilitar que la nulidad de actuaciones pueda fundamentarse no solo en situaciones de indefensión, sino en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución.

La regulación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil evidencian que el legislador ha querido potenciar el control por parte del Juez de la regularidad de los actos procesales posibilitando el planteamiento, incluso de oficio, del incidente de nulidad de actuaciones (artículos 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), aunque, por el contrario, se reserva exclusivamente a las partes (o a quienes hubieran debido serlo) la iniciación del incidente excepcional de nulidad de actuaciones (artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su homólogo artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) si bien en este caso puede el Juez rechazar "a limine", mediante simple providencia sucintamente motivada, contra la que no cabe recurso, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones.

El apartado 3 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consideran nulos los actos procesales "cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

En el presente caso, la nulidad se sustancia en los hechos siguientes:

1. Fraude procesal e inadecuación del procedimiento. Se convocó a un a mediación cuando el objeto era otro muy distinto.

2. Colusión entre el Gobierno (administración educativa) y el Ministerio Fiscal solapando funciones en merma de garantías.

3. Falta de contradicción. No se entregaron documentos a la parte demandada ni se permitió la aportación de pruebas ni la más mínima contradicción.

4. Falta de ponderación del interés superior del menor.

5. Falta de garantías del derecho del menor a ser escuchado.

Es evidente por todo lo anterior, que se dan las circunstancias para apreciar la nulidad de actuaciones.

Por lo expuesto SOLICITO se acuerde tramitar este RECURSO DE APELACIÓN y NULIDAD DE ACTUACIONES frente AUTO de 2 de mayo RECAIDO EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO JVXXXXX, por no ajustarse la resolución a Derecho y por ser lesiva de los derechos del menor reconocidos por la Constitución y la Convención Internacional de Derechos del Niño, por lo que se deberá proceder a

(i) retrotraer las actuaciones al mismo momento de la admisión del procedimiento para que esta parte pueda recurrir la misma en base a los argumentos jurídicos que sean pertinentes o en su defecto

(ii) dictar una resolución tras la práctica de pruebas, conforme al derecho del menor.

(iii) Dese traslado de este recurso y de las actuaciones a:

1. Secretaría de Gobierno de la Administración de Justicia de Islas Baleares.

2. Fiscal Jefe del TSJ de Islas Baleares.

3. Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares.

Por si de lo actuado por el LAJ, Fiscal y Juez, pudiese deducirse infracción disciplinaria por el incumplimiento de sus deberes estatutarios en relación con los derechos de los Ciudadanos frente a la Administración de Justicia e incluso para el caso en que se puede deducir de las actuaciones una infracción penal contra la Administración de Justicia.

Deberá abrirse expediente disciplinario del que se informará a esta parte como interesada y legitimada para cuantas acciones y recursos sean posible.

En Mallorca a 10 de mayo de 2022

OTROSI DIGO PRIMERO: Se adjunta la documentación:

1) Observaciones generales nº 14

2) Observaciones generales nº 12

OTROSI DIGO SEGUNDO: procede la suspensión de ejecutividad del AUTO APELADO por cuanto la decisión afecta a Derechos Fundamentales.

OTROSI DIGO TERCERO: Se requiere la entrega de los Autos completos y la grabación de vista, obstinadamente negados a esta parte y la práctica de prueba

1) Testifical de los progenitores

2) Testifical del menor que será escuchado de forma idónea.

3) Informe forense que indique que en presente caso, el menor puede emplear una mascarilla con seguridad y que su uso es beneficioso para el menor, así como sobre la madurez del menor para tomar sus decisiones médicas, sometiendo a dicho forense a las preguntas de las partes.

4) Informe médico que determina que el menor no puede cumplir con las medidas higiénicas que se imponen en el colegio.

Se reclama igualmente la testifical de las siguientes personas:

1) Director del Centro escolar CEIP xxxxxxx, para que de razón de la técnica seguida para la aprobación de las medidas escolares a las que se hace referencia.

2) Policías locales de xxxxxxx que intervienen en fecha 5 de octubre de 2020, para que den razón de lo presenciado y se ratifiquen en el atestado aportado a esta causa.

3) Técnico xxxx del IMAS que interviene el 22 de enero de 2021 según el Auto para que se ratifique en sus informe y responda a las preguntas de esta parte.

OTROSI DIGO CUARTO: Se emplace al menor para comparecer en su propio nombre y bajo la defensoría judicial de quien él determine o la designación de letrado de su confianza. Esta parte entiende que salvo que se acredite incompatibilidad o conflicto de interés, este letrado puede defender al menor.

Por lo expuesto SOLICITO se acuerde de conformidad, con lo interesado

En MALLORCA 10 de MAYO de 2022