LA JUSTICIA QUE NOS QUEDA (II)

DENUNCIA POR LA COMPRA DE VACUNAS ILEGALES DE GRIPE (PARTE II)

Como podéis ver, los argumentos del Tribunal Supremo son... incomprensibles y dan detalle claro de una justicia funcionarial que no muerde jamás la mano que le da de comer.

En la tercera parte expondré mis conclusiones.

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CAUSA ESPECIAL núm.: 20012/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Dolores De

Haro Lopez-Villalta

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. /

Excmo. Sr.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

Da. Ana María Ferrer García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 12 de mayo de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ANTECEDENTES DE HECHO

1. El día 05/01/2021 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Supremo

escrito de querella promovido por el Procurador don.....................................

en representación de don LUIS DE MIGUEL ORTEGA frente a don Salvador

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Illa Roca, la mercantil SANOFI AVENTIS, la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE

PEDIATRÍA y contra otras 11 personas físicas, miembros del Consejo

Interterritorial de Sanidad. Se imputa a todos los querellados delitos contra la

salud pública, prevaricación y contra los derechos fundamentales.

2. Por providencia de 07/01/2021 se acordó formar el correspondiente Rollo

de Sala, designándose ponente al Excmo. Sr. Don EDUARDO DE PORRES

ORTIZ DE URBINA y por diligencia de ordenación de 29/01/2021 se acordó

dar traslado al Ministerio Fiscal para informa sobre competencia y admisión.

3. El Ministerio Público mediante escrito fechado el 16/04/2021 ha interesado

que se declare la competencia de este tribunal en relación con don Salvador

Illa Roca y se inadmita a trámite la querella.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Hechos denunciados

En breve síntesis, los hechos que se denuncian son:

a) El 03/08/2020 se publicó en el BOE el anuncio de formalización de

contratos para la selección de suministradores frente a la gripe estacional y se

establece una partida en la que resultó adjudicaría la empresa SANOFI

AVENTIS SA.;

b) En el plan de vacunación del periodo 2020/2021se incluyó el uso de

la vacuna FLUZONE de la empresa antes mencionada, a pesar de que

carecía de ficha técnica autorizada por la Agencia Española del Medicamento

y Productos Sanitarios y este producto fue recibido por varias Consejerías de

Sanidad de Comunidades Autónomas;

c) El 28/11/20 se publicó en el BOE una nueva adjudicación de este

producto en cuantía de 300.000 dosis por el procedimiento de emergencia y

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en el contexto de las medidas urgentes para responder del impacto económico

del COVID-19 y conforme al artículo 19 de la Ley 9/2017 de Contratos del

Sector Público;

d) Se refiere que el citado producto produce efectos secundarios grave

tras su administración al menos en la proporción de 1 caso por cada 10.000

habitantes y que en estudios posteriores a su comercialización este porcentaje

se incrementa al 4%.

e) Se cuestiona el informa favorable del Consejo Asesor de Vacunas de

la Asociación Española de Pediatría, porque todos sus miembros, a quienes

también se denuncian, tienes conflictos de intereses.

2. Competencia de la Sala II del Tribunal Supremo

Una de las personas contra la que se ha formulado la querella que

encabeza estas actuaciones es don Salvador Illa Roca, quien a la fecha en

que ocurrieron los hechos era Ministro de Sanidad y Diputado en las Cortes

Generales, aunque resulta notorio que en la actualidad ha perdido esa

condición. Actualmente es miembro del Parlamento de Cataluña y los hechos

por los que se le denuncia ocurrieron fuera de dicha Comunidad Autónoma,

cuando era Ministro de Justicia, por lo que la competencia para conocer de

los hechos denunciados, únicamente respecto del Sr. Illa Roca, corresponde a

este Tribunal conforme a lo previsto en el artículo 57.2 del Estatuto de

Autonomía de Cataluña.

3. Requisitos para la admisión de una querella

Conforme una jurisprudencia reiterada de esta Sala -ATS de 24 de

marzo de 2017 (causa especial núm. 20074/2017), entre otros muchos-, el

artículo 313 de la LECrim ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella

cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de

delito.

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Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en

aquellos casos en que:

a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como

esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún

precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional

competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un

proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en

ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los

hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento

o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el

querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los

propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma

que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la

apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente

sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir,

una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de

conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano

podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En

realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata

de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E. en este caso los

derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto

Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera

forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se

precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de

conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su

inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial

efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es

doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción

penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena

sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del

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Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en

su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996,

de 27 de febrero), que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio;

157/1990, de 18 de octubre; 148/1987, de 28 de septiembre; y 108/1983, de

29 de noviembre).

4. Delito contra la salud pública

Uno de los hechos denunciados es la adjudicación de contratos y la

comercialización de una vacuna sin la correspondiente autorización

administrativa, lo que podría constituir el delito previsto en el artículo 361 del

vigente Código Penal.

Ciertamente el citado precepto sanciona esa conducta pero exige como

elemento típico que esa actuación genere “un riesgo para la vida o la salud de

las personas”. De la documentación aportada en la querella se infiere que la

adquisición y comercialización de esa vacuna por el Ministerio de Sanidad y

Consumo se debió a la necesidad de aumentar la cobertura de la vacunación

anual a más grupos de riesgo, como consecuencia de la pandemia COVID-19

y siguiendo las recomendaciones de la OMS y de ECDC. Se trata de una

vacuna que se distribuye en distintos países y, por más que no disponga de

autorización administrativa, según se afirma en la querella, lo que no consta es

que como consecuencia de su distribución se haya puesto en riesgo la salud

de los destinatarios.

5. Delito de prevaricación administrativa

En el escrito de querella se sostiene que la adjudicación en beneficio de

una empresa que fabrica un producto no comercializable en España

constituye, además, un delito de prevaricación administrativa, un acto

manifiesto e indubitado que expresa la voluntad patente de incumplir el

ordenamiento jurídico.

El delito de prevaricación administrativa, tipificado en el artículo 404

CP, precisa el dictado de una resolución administrativa no sólo contraria a

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derecho, sino manifiestamente ilegal, que no sea otra cosa que la expresión de

un ejercicio arbitrario del poder. Y tampoco existen evidencias suficientes de

que la conducta denunciada pueda constituir el ilícito penal denunciado en

tanto que se desconocen los controles, informes y autorizaciones que pudieran

haberse producido con anterioridad a la adjudicación, teniendo en cuenta que

ésta tuvo lugar en una situación excepcional, en que era necesario un

aprovisionamiento urgente de vacunas, lo que justificó no sólo su adquisición

sino también que ésta se llevara a cabo por el procedimiento de urgencia,

conforme a lo autorizado por el artículo 16 del Real Decreto Ley 7/2020, de 12

de marzo, en el que se dispuso expresamente que “todos los contratos que

hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las

necesidades derivadas de la protección a las personas y de otras medidas

adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVI-19 les

resultará de aplicación la tramitación de emergencia...”

6. Delito contra los derechos fundamentales

Por último se señala que el criterio seguido por el Ministro de distribuir

una vacuna legal para mayor de 65 años institucionalizados y una vacuna

ilegal para los mayores de 65 años no institucionalizados sin una justificación

clínica supone para estos últimos la denegación de una prestación a la que

tienen derecho por razón de edad y , por tanto, por un motivo discriminatorio

que podría ser constitutivo de un delito contra los derechos fundamentales

tipificado en el artículo 512 del Código Penal.

Tampoco en relación con esta última imputación se aportan indicios de

la atribución del hecho al aforado, toda vez que no se expresan ni la diferente

eficacia de las vacunas suministradas ni los criterios seguidos por las distintas

autoridades para la distribución de las vacunas adquiridas respecto de cada

grupo de riesgo, de forma que no puede hablarse de trato discriminatorio.

En consecuencia y en lo que atañe exclusivamente a la persona con

aforamiento que justifica la competencia de este tribunal, en este momento

procesal no se han aportado indicios que justifiquen la apertura del proceso

penal pretendido contra la persona aforada ante este tribunal, lo que determina

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la inadmisión de la querella, sin perjuicio de que se pueda abrir una

investigación penal en los Juzgados de Instrucción competentes para la

comprobación de estos hechos y para determinar en qué condiciones y con

qué autorizaciones e informes se procedió a la comercialización de este

producto, qué criterios de distribución se utilizaron y qué personas pudieran

ser responsables.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: 1 o) Se declara la competencia de esta Sala

para el conocimiento y decisión de la presente querella presentada por el

Procurador Don .........................................., en nombre y representación de don

LUIS DE MIGUEL ORTEGA, con respecto a los hechos imputados a la

persona aforada ante esta Sala, miembro del Parlamento de Cataluña.

2 o) Se acuerda la inadmisión a trámite de la misma y se decreta el archivo de

estas actuaciones por no estar debidamente justificada la comisión de los

hechos punibles atribuidos al querellado aforado ante esta Sala, sin perjuicio

de la posibilidad de formular nueva querella ante los Juzgados de Instrucción

que resulten competentes conforme a lo que se acaba de exponer.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados

indicados al margen.

Manuel Marchena Gómez

Andrés Martínez Arrieta

Andrés Palomo Del Arco

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Ana María Ferrer García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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